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许霆案件的法理与法律——处理许霆案件的思路

龙城飞将


　　许霆案件，本来很简单，但大家都觉得很复杂，这是思路叉乱了。
　　大道至简，解决许霆案件，先理清思路，再各自阐述观点。

法理问题，法律问题？

　　就许霆案件而言，首先要知道，这个案件是法理问题，还是法律问题。
　　法理问题：许霆这个家伙真坏，搞了那么多钱，该死。
　　法律问题：寻找许霆的事实与法律之间的等号。找到了等号，判决有罪。找不到等号，判决无罪。毫无疑问，许霆案件是法律问题。

立法问题、司法问题？

　　就法律问题而言，可以从立法与司法两个角度进行研究。
　　进入法律问题，需要清楚，是立法问题，还是司法问题。
　　若是立法问题，启动立法程序，修改刑法内容。但这只能是以后的事。
　　现在当务之急是需要解决许霆罪与非罪，所以，应当是司法问题。

刑侦问题、公诉问题、审理问题？

　　就司法问题而言，可以从刑侦、公诉、审理三个角度研究。
　　刑侦阶段：发现并确认事实，对照法律规定，认为有罪，移送公诉机关。此阶段已结束。
　　公诉阶段：核实公安机关移送的证据材料，对照法律规定，认为有罪，提起公诉。此阶段亦已结束。
　　审理阶段：核实并确认公诉机关提交的证据材料，事实清楚，对照法律规定。

认定事实问题、适用法律问题？

　　就法院审理而言，分为事实认定与适用法律进行判决两个阶段。
　　就刑事案件而言，难度最大的是认定事实人。事实认定不清，容易出错案冤案。云南的杜武、湖北的佘林祥均是因为事实认定不清而成了冤案。许霆案件的事实认定已经比较清楚，不存在大的争议。
　　事实认定结束后，就进入适用法律阶段。这一阶段，难度就不大了。事实清楚，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。具体来说，就是对照《刑法》分则中的罪名，对号入座。事实清楚，找不到相应的罪名，仍依照《刑法》第3条判决：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。在这一阶段，应当是极少出冤案错案的。
　　现在的危险是，就许霆的具体案例而言，在《刑法》分则中找不到对应的罪名，但不甘心判他无罪，就扯上“盗窃金融机构罪”。但这种法律的套用又引起全国舆论哗然。大众的舆论当然是直接对照法律，想给他定罪的却认为舆论不懂法律，而他们又找不出合理合法的解释，令大众舆论信服，就有人说大众舆论“不懂法律”。

观点多元，原因何在？

　　但为什么100个人有100个观点，众口难调，这是大家思路不同的缘故。实际上，在研究许霆案件时，在多个岔路口上都有人走到歧途。直接以许霆的事实对照相应的法律，才是捷径，才是正确的思路。
　　实际上，被人批评“不懂法律”的大众，在思考这个案件时是最直接地以事实对照法律。而懂法律的许多专家却是把法律问题与法理问题、立法问题与司法问题、认定事实问题与适用法律问题混淆了。
　　说“秘密窃取”不以“秘密”为要件，似乎“抢劫是秘密的，盗窃倒是公开的”，是把法理问题搞混了。
　　说许霆“有罪是肯定的”，要轻判，请求最高院适用刑法第63条，是把法理问题等同法律问题，不管是多么有名的专家发言，都不能作为定罪的依据。
　　说要启动立法程序，这是把立法问题混同司法问题，这种思路同样不能解决现实的许霆案件。
　　事实已经清楚了，做不出合理的判决，是把认定事实问题等同于适用法律问题了。

案件可能的发展方向？

　　若广州中院层层上报，请求最高院对许霆的行为作出有罪或无罪的司法解释，都应当判许霆无罪，这会使司法实践的人们为难。若最高院解释说：许霆的案件，法律上没有具体规定。则许霆应当判决无罪。若最高院解释说：许霆的案件，是盗窃行为，过去没有明确规定，现在把它列为盗窃罪的一个类型。许霆亦应当判决无罪。因为许霆的行为在先，最高院的司法解释，即新的立法在后。
　　若最高院解释说：许霆的案件，是盗窃行为，现在起应列为盗窃罪的一个类型，应判决许霆有罪。然后，广州中院据此解释再次判决许霆有罪，那就是从终点又回到了起点，原先争议的问题仍然没有解决。

出路何在？
国家食品药品监督管理局 公安部 卫生部


国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部关于加强含麻黄碱类复方制剂管理有关事宜的通知

国食药监办[2012]260号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）、公安厅（局）、卫生厅（局）：

　　近年来，含麻黄碱类复方制剂被违法犯罪分子通过各种手段骗购，从正常药用渠道流失被用于制毒的问题屡禁不止，影响社会安定和危害公众身体健康，并造成不良的国际影响。为此，药品监管、公安、卫生等相关部门先后采取多种措施，加强含麻黄碱类复方制剂的监管，防止从药用渠道流失，取得了一定的成效。但是近一段时期以来，制毒犯罪分子又采取雇佣人员多次购买的方式，向部分地区药品零售企业骗购含麻黄碱类复方制剂，造成不同程度的药品流失，同时少数药品零售企业片面追逐利益，存在违规销售行为。因此，必须对这类行为进行严厉打击，坚决遏制这一违法犯罪行为的蔓延。现将有关事项通知如下：

　　一、将单位剂量麻黄碱类药物含量大于30mg（不含30mg）的含麻黄碱类复方制剂，列入必须凭处方销售的处方药管理。医疗机构应当严格按照《处方管理办法》开具处方。药品零售企业必须凭执业医师开具的处方销售上述药品。
　　含麻黄碱类复方制剂每个最小包装规格麻黄碱类药物含量口服固体制剂不得超过720mg，口服液体制剂不得超过800mg。
　　相关药品生产企业应当在2013年2月28日前完成上述药品的标签、说明书和包装的修改工作，未完成的2013年3月1日后不得销售。2013年2月28日前上市的药品，按原销售方式售完为止。

　　二、药品零售企业销售含麻黄碱类复方制剂，应当查验购买者的身份证，并对其姓名和身份证号码予以登记。除处方药按处方剂量销售外，一次销售不得超过2个最小包装。
　　药品零售企业不得开架销售含麻黄碱类复方制剂，应当设置专柜由专人管理、专册登记，登记内容包括药品名称、规格、销售数量、生产企业、生产批号、购买人姓名、身份证号码。
　　药品零售企业发现超过正常医疗需求，大量、多次购买含麻黄碱类复方制剂的，应当立即向当地食品药品监管部门和公安机关报告。

　　三、含麻黄碱类复方制剂生产企业应当切实加强销售管理，严格管控产品销售渠道，确保所生产的药品在药用渠道流通。
　　凡发现多次流失或流失数量较大的含麻黄碱类复方制剂，其生产企业所在地省级食品药品监管部门应消减其生产企业相关品种的麻黄碱类原料药购用审批量，削减幅度原则上不少于上一年度审批量的50%。各省（区、市）公安机关应当按照国家食品药品监管局和公安部《关于生产含麻黄碱类复方制剂所需麻黄碱类原料药购用审批的指导意见》（国食药监安〔2009〕417号）的规定，继续做好审批前的协助核查工作。

　　四、各级食品药品监管部门要认真贯彻执行本通知要求，严格含麻黄碱类复方制剂的监督检查，发现市场销售出现异常的，要及时提醒，坚决纠正；对违反规定的要通报批评，严肃处理。对违反规定销售造成含麻黄碱类复方制剂流入非法渠道的药品生产、经营企业，应当按照《药品管理法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等有关法律规定，给予吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的处罚。对涉嫌构成犯罪的，要及时移送公安机关处理。
　　本通知所称含麻黄碱类复方制剂是指含有《易制毒化学品管理条例》所附品种目录中麻黄碱类物质的药品复方制剂。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中华人民共和国公安部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中华人民共和国卫生部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年9月4日