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企业家如何防范法律风险之二/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 22:04:45  浏览:8203   来源:法律资料网
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企业家如何防范法律风险•之二

企业家如何与政府保持“良好”关系

唐青林 项先权


企业家切忌僵化与政府的工作关系
  在今日中国这样一个急剧转型、快速发展的社会中,企业在经营过程中总会有这样或者那样一些问题。没有一点问题的企业,可以说几乎不存在。企业家与相关政府部门保持良好的工作关系,彼此或将相安无事;但是若关系僵到一定程度,企业则有可能“出事”。
  《中国青年报》曾经刊登的一篇文章《企业家告赢区政府后反因“妨害作证罪”被判刑》,报道了四川企业家马昌华因为告赢区政府,反而因“妨害作证罪”被判有期徒刑一年六个月的案件。
  马昌华是四川达州一家集体企业的负责人。他打行政官司告赢了区政府,可是他却没有及时得到赔偿。万般无奈之下,马昌华向四川省委领导写信求助说:“法院判决再好,不执行就是一纸空文……民告官,老百姓是弱者……恳请领导在百忙之中关心过问一下此事,我们再也拖不起了。”信件引起了中共中央办公厅督查室的关注,该机构给四川省委督查室发了转办件,后者又给达州市委督查室发文要求认真处理。鉴于达州市中院执行不下去,四川省高院2005年10月决定由邻近的巴中市中院异地执行该案。巴中市中院追加通川区政府为被执行人,并扣划了通川区政府的银行存款55万元。巴中市中级人民法院的工作,使得案件的执行步伐大大加快。但扣划了通川区政府的55万元之后不到3个月,马昌华即被通川区公安分局拘留。
  被羁押9个月之后,被通川区人民法院2006年10月17日以妨害作证罪判处马昌华有期徒刑3年。马昌华不服,向达州市中级人民法院提出上诉。最终马昌华被达州市中级人民法院以“妨害作证罪”判处有期徒刑一年六个月。
  马昌华打赢行政官司并且“不知天高地厚”地申请法院强制执行,申请法院扣划通川区政府的银行存款55万元,在马昌华这个案件中马昌华被以“妨害作证罪”判刑,究竟是否有因果关系?作者无法进行实地考证。
  在目前中国特色的政治体制和经济体制中,行政力量仍占主导地位,任何巨商巨贾都切忌僵化与政府的工作关系。尤其是不要轻易去和政府打“行政官司”。自古以来,好商不和官斗。因为你所要进行的官司本身可能会赢,但那样只能“痛快一时,痛苦一世”。诉讼结束之后,你的企业将来还要在当地生存。赢了诉讼后,你自身以及你所经营的企业就可能会遇到一些不必要的麻烦。
企业家与政府官员最佳境界是若即若离
  自古以来,“官”代表了一种决策性、垄断性的资源。温家宝总理在一次讲话中提出,一些不法商人盯住政府工作人员手中的权力,使出各种手段拉拢腐蚀,官商勾结,损害国家和人民的利益。
  中国改革二十年来,由于一段时期政府权力直接介入经济、直接进入市场,一些企业为了拿到资源(特别是稀缺资源,例如房地产开发商拿地),通过向官员行贿、“资本和权力的结合”,产生一些权力寻租、官商勾结的行为。官员与企业家“联姻”,是中国转型时期的特色现象,很容易导致企业家成为落马官员的陪葬牺牲品。
  在中国目前这种特殊的政治环境、商业环境中,商人如何处理商与官的关系?作者认为最佳境界就是“若即若离”,不能太远也不能太近。太远得不到政府应有的政策支持,太近容易“出事”。为了企业最佳的经营状态,开展必要的公共关系是非常必要的,这有利于争取资源。但是切记不能用非正当的手段,与政府官员保持过分密切的关系。如果使用非法的手段换取与政府的特殊关系,企业的发展会非常脆弱。如果企业家靠着官商结合,表面上可能会快速发展,但是最后很可能败于官商结合,沦为阶下囚,最终企业难免倒下去。
  行政权力介入过多的市场,只能造成更多富豪“落马”。真正实现市场化,整个市场公开、透明地配置资源、避免权力寻租,可以最大范围地避免腐败、避免企业家因为和权力走得过近而“出事”。资本与权力走得太近,非常容易出事,而且一旦出事就是大事。这种案例很多,有古代的也有现代的。下面我们分别讲述一个现代的案例和一个古代的案例。
企业家要懂政治不要搞政治
  2008年12月20日,在杭州举行的“2008年企业家法律风险管理研讨会”上,浙江省工商联正厅级巡视员郑明治曾经提到:企业家要懂政治,但是不要搞政治。你们看看“政治”两个怎么写?“政治”的“政”左边是一个“正”右边是反“文”。就是说,“政治”不是正就是反;“政治”的“治”是三点水加一个台。所以,搞政治的不是上台就是下水。不对吗?今天,企业家就是要懂政治,这样你的企业才会发展好,才会发展大,但是,你去搞政治迟早把自己的企业搞死。
  举一个例子,有很多企业家在当地参政议政,有一些发言权。
  但是请注意:政府换届、党委换届征求企业家的意见,企业家不要多说、不要乱说。你可以简单说“我们听党的话、按照市委的意见、按照组织的意见办”。你千万不要说“哎呀,这个副市长不行,我们企业家要另外提一个跟我们关系比较密切的,比较了解的某某某,把原来市委定的那个人名单拿掉”、“叫经贸局的局长某某来当”或者“叫发改委主任来当”。
  这样说话的企业家,很容易陷入不该管的事情中,最后很可能是会吃苦头的。
现代案例:上海社保基金案中多名企业家落马
  一个高官落马,必然会有一批企业家“陪葬”。高官傍大款、大款傍高官,都存在巨大的法律风险。在陈良宇案、王宝森案、成克杰案、胡长清案等案件中,陪葬的企业家不在少数,其中当属上海社保基金案最为典型。
  在震惊中国政坛和商界的上海社保基金案中,从政府官员到公司董事,官商勾结程度让人触目惊心。
  上海社保局挪用社保资金给地产商用于开发房地产;拆借32亿元社保基金,给民营企业家张荣坤旗下的上海福禧投资控股有限公司用于收购沪杭高速公路的权益;拆借社保资金约10亿元给新黄浦公司进行旧城改造工程;拆借8亿多元社保资金给上海新华闻投资有限公司用来收购新黄浦股权。
  因为该案落马的官员和商人有上海市委书记陈良宇、陈良宇秘书秦裕、上海社保局局长祝均一;随之落马的企业家有张荣坤(上海福禧投资控股有限公司董事局主席)、王成明(上海电气集团董事长)、吴明烈(上海新黄浦董事长)、韩国璋(上海电气副总裁)、严金宝(上海闵华实业联合发展有限公司董事长)、陆天明(上广电房地产有限公司总经理)……
古代案例:红顶商人胡雪岩深陷官场斗争最终破产
  “从政要学曾国藩,经商要学胡雪岩”,可见胡雪岩是一个非常成功的商人,成为商人学习的榜样。在中国古代的著名富豪中,莫不是沿着“官商结合”之路辉煌腾达的。胡雪岩成功的秘诀也在于官商勾结。
  但是,“人在江湖漂,哪有不挨刀”。红顶商人胡雪岩却最终因为和朝廷要员左宗棠过从甚密,由于得罪了朝廷其他要员如李鸿章、张之洞等人,最后身不由己地深陷于官场斗争中,终于破产。他的败亡最主要的原因是政治斗争,是官场斗争的牺牲品。终其一生,正可谓“成也萧何,败也萧何”。
  胡雪岩幼年丧父,家境十分贫寒,他依靠其先前资助并后来当官的王有龄发迹。后又攀附上更大的政治靠山左宗棠。左宗棠不但给胡雪岩经商很多方便,还亲自向朝廷保荐了胡雪岩。最后胡雪岩官居二品,朝廷赏穿黄马褂、赐红顶戴。胡雪岩由此变成红顶商人。
  攀附上左宗棠后,胡雪岩的能量不能同日而语。戴了官帽的胡雪岩经营范围非常广泛,甚至涉及军火等等战略物资,当时最赚钱的生意他几乎全都囊括了。他的个人资产在高峰期一度超过清政府国库储备金。但是,由于胡雪岩在事业上鼎力帮助左宗棠(胡雪岩在上海与洋商交道打得火热,借洋债、买武器,帮助左宗棠西征立功),遭到朝廷大臣李鸿章的仇恨。
  当时清代的“官商同盟”除了左宗棠和胡雪岩这一对之后,紧接着很快就有官员李鸿章和商人盛宣怀这另一对搭档。在政治上,左宗棠与李鸿章常常唱反调;在商业界,胡雪岩和盛宣怀你争我夺。
  考虑到胡雪岩是左宗棠身边一个举足轻重的人物,李鸿章认为要在政治上斗过左宗棠,必须先挤垮他身边的胡雪岩。经过深思熟虑,李鸿章及盛宣怀等提出:“排左先排胡,倒左先倒胡”。
  李鸿章和盛宣怀于是趁左宗棠不在两江、胡雪岩的阜康钱庄空虚之际,指使手下散布谣言导致人们纷纷到胡雪岩的阜康钱庄挤兑。挤兑风潮后,阜康钱庄因为存银不足而不得不关门。胡雪岩的钱庄因挤兑而破产后,盛宣怀又设计使胡雪岩的生丝生意破产。破产后的胡雪岩被查抄革职,失去了红顶。
  笔者认为,胡雪岩的故事发生在晚清,但现代社会完全可能重演。今天的企业家们应该“不找市长找市场”,努力追求阳光下的利润,切不可走捷径。胡雪岩之类的红顶商人在现代法制社会有很大法律风险。靠金钱、美女把一些官员“摆平”,也许能够挖到“第一桶金”,但不可能长期成功。合法经营的企业才会基业长青!

注:本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一,系列文章的部分内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。本文首次刊登于《法制日报•周末》。

注:
1、本文首次刊登于《法制日报•周末》,作者为唐青林(北京市安中律师事务所律师)、项先权(浙江新台州律师事务所律师)。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。

■唐青林 北京市安中律师事务所律师
■项先权 浙江新台州律师事务所主任
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国家林业局关于做好南京森林公安高等专科学校毕业生就业工作的通知

国家林业局


国家林业局文件

林安发〔2008〕119号


国家林业局关于做好南京森林公安高等专科学校毕业生就业工作的通知


各省、自治区、直辖市林业厅(局),内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工(林业)集团公司,新疆生产建设兵团林业局,南京森林公安高等专科学校:
  党中央、国务院历来高度重视高校毕业生就业工作。2008年2月5日,《国务院关于做好促进就业工作的通知》(国发〔2008〕5号)明确要求:“把高校毕业生就业纳入就业工作总体部署,明确目标,落实责任,健全工作机制,进一步加强对高校毕业生的公共就业服务,广泛开展技能培训和就业见习,提高高校毕业生实践能力和就业能力,引导高校毕业生面向基层就业和创业。”为深入贯彻落实国务院部署精神,全力做好南京森林公安高等专科学校(以下简称南京森林公专)毕业生就业工作,现就有关事宜通知如下:
  一、统一思想,充分认识做好南京森林公专毕业生到森林公安机关就业工作的重要意义
  南京森林公专是全国唯一一所专门培养森林公安专业人才的院校,担负着为森林公安培养高素质后备人才的重要任务,是森林公安队伍建设特别是新警招录工作的根据地和资源库。近年来,学校大力推进教育教学改革,狠抓人才培养质量,培养并输送了一大批森林公安专业人才。但受各种条件制约,学校毕业生很难到森林公安机关就业,森林公安机关也难以招录到森林公安专业人才。积极做好学校毕业生到森林公安机关就业工作,事关森林公安队伍整体素质提升,事关国家就业政策的全面落实。各级林业主管部门和森林公安机关要从全面加强森林公安工作、有效提升林业整体执法能力、维护林区社会和谐稳定、全面推进现代林业建设的高度,充分认识做好这项工作的重要意义。
  二、积极协调,采取有力措施,促使南京森林公专毕业生顺利进入森林公安队伍
  (一)精心制定人员招录计划。各级林业主管部门要高度重视森林公安机关人员招录工作,科学制定人员招录计划,并把南京森林公专毕业生作为补充警力的重要来源。特别是一线实战岗位的民警,要积极争取从南京森林公专毕业生中录用。森林公安机关要积极配合做好人员录用工作,把引进南京森林公专毕业生作为加强业务骨干建设,提高队伍整体工作水平的重要渠道。
  (二)统一人员招录办法。森林公安解决编制、经费问题后,人员招录工作统一纳入公务员招录范畴。各省级林业主管部门要积极主动与当地公务员主管部门联系,制定切合本地实际的森林公安机关民警省级统一招录办法,考试内容除公务员考试的一般内容外,要增加森林公安专业知识考试,同等条件下优先录用南京森林公专毕业生。
  (三)建立健全交流机制。各省级森林公安机关要建立健全与南京森林公专的交流机制,配合做好森林公安人才资源网建设,并指定专人负责就业网络本省(含自治区、直辖市、集团公司、生产建设兵团,下同)客户端口的管理,利用现代信息技术,充分挖掘森林公安教育资源,统筹做好新警招录录用学校毕业生工作。
  (四)加强人员招录工作政策引导。为做好森林公安编制、经费落实工作,2005年8月15日,我局要求森林公安机关停止进人。目前,已经完成“三定”和人员过渡工作,实行省级统一招录的省,可自行解冻进人。尚未完成“三定”工作的省,采用省级统一招考录用南京森林公专毕业生的,我局森林公安局予以审批警衔。
  (五)进一步拓宽毕业生就业渠道。南京森林公专要按照中央组织部、教育部、财政部、人力资源社会保障部《关于印发〈关于选聘高校毕业生到村任职工作的意见(试行)〉的通知》(组通字〔2008〕18号)和人力资源社会保障部、公安部、教育部、财政部、农业部、卫生部、共青团中央办公厅与国务院扶贫办行政人事组联合印发的《关于做好2008年高校毕业生“三支一扶”计划实施工作的通知》(人社厅发〔2008〕6号)要求,鼓励毕业生到村任职和积极参加“三支一扶”计划,多渠道增加毕业生就业。
  三、切实加强对南京森林公专毕业生进入森林公安机关就业工作的领导
  各省级林业主管部门要高度重视南京森林公专毕业生进入森林公安机关就业工作,主要负责同志要亲自研究部署,分管同志要具体组织,切实解决录用学校毕业生过程中遇到困难和问题,确保录用工作顺利推进。目前,2008届毕业生就业工作已经展开,各地要抓紧行动,积极配合,掌握本省生源毕业生数量,全力做好南京森林公专毕业生到森林公安机关就业工作。今后,每年毕业生就业工作结束以后,各地要及时上报本省生源毕业生就业情况。
  特此通知。

                                  二OO八年六月五日(国家林业局办公室)

自认属性及其相关问题研究
奚 玮

一、自认的属性:证据还是诉讼行为
关于自认的属性,理论界一直颇有争议。大陆法学者通常认为,诉讼上的自认是一种诉讼行为,该行为发生在民事诉讼法上的效果,为免除对方当事人就该事实的举证责任。英美法学者也认为,诉讼上的自认是当事人或其代理人在诉答文书或协议书中作出的正式让步,具有从争议点中撤销事实的效力,能够从整体上豁免对这一事实的证明责任。“诉讼上的自认应同证据上的自认区分开来,二者截然不同。除非法院予以撤销,诉讼上的自认在案件中具有最终效力,而证据上的自认则不具有结论性,它可能还要经过对质或解释。”①这种观点即非证据说,与之相对应的是特殊证据说。前苏联学者认为,当事人的承认是一种证据。②我国部分学者也认为,诉讼上的自认属于当事人陈述的一种特殊形式,是一种特殊证据。那么自认究竟是一种诉讼行为还是一种证据呢?这对于研究自认的法律效力问题十分关键,不可不察。
我国台湾学者认为,当事人在诉讼上的自认,其法律性质应解释为诉讼行为,从而使当事人自认的法律效果发生民事诉讼法的效果,即对方当事人对自认的事实无需举证。③“自认,既毋庸举证,因而消除该项自认事实证明责任的负担,除经法院准许撤销自认外,不再发生证据问题,……经对造自认的结果,民事法院即依自认的事实,认为实在、无可斟酌的余地,而一般证据能否证明真实可信,则由审理事实的法院衡情斟酌有关证据价值,然后判断讼争事实是否实在,其事实的认定,是由法院评估证据的结果;但自认以后,根本不须评估自认是否可信,显与证据不同,由此可见民事诉讼上的自认,根本不是证据。”④
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第一部分“当事人举证”的第8条规定了自认制度,我们认为,这代表了立法者对自认属性的界定。结合该条所规定的自认成就的条件、范围及其法律效力,可以认为自认仅是当事人举证的一种特殊行为方式,性质上是当事人的一种诉讼行为,与当事人有利于自己的陈述具有本质上的区别,它不属于证据种类。行为人的这种行为,发生在民事诉讼法上的效果,为免除对方当事人就该事实的举证责任。对于现行司法解释将自认作为一种诉讼行为的定位,我们认为是十分合理的,因为证据与自认毕竟存在着明显区别:
1、两者根本特征不同。证据的最根本特征是客观真实性,证据证明的事实是客观真实,而自认的根本特征却是主观性,自认的事实是一种形式上的真实,两者是截然相反的。“自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权。既然排除了法院的对事实的认定权,也就必须容忍自认事实的非真实性。” ⑤至于一方承认他方所主张的不利于己的事实是否客观、真实,法院在所不问且受自认的拘束。只要符合自认的构成要件,不管自认事实是否属于客观事实,都会导致法院认可该事实。“谁为使自己不利而故意不说真相,他所说的就被认为是真相。”⑥
2、两者在诉讼中的作用不同。证据的效力为证明力,其作用是证实全部或部分事实。任何证据判断规则的设定都是为了保证证据本身的真实性,以查明案件事实。而行为人自认行为的作出,仅表示其对该事实的承认,并非意味着该事实被证明为真实,其效力表现为对方当事人举证责任的免除,这与追求客观真实为最高价值目标的证据判断规则有着本质上的差别。
3、两者发生作用的原因不同。证据因其本身和案件的关联性而帮助法官认定事实,而自认的效力则来源于成文法条,法官可依诉讼规则直接推定事实而无须作逻辑推理。
4、两者在诉讼中的地位不同。对当事人提交的证据,法院必须依照法定程序查证属实后才能作为定案的根据,而对自认的事实,法官不能将其视为证据而对其进行查证属实,反而受到其约束。
基于上述差别,大陆法系国家都不把自认作为一种独立的证据方法规定在证据的章节中,而是将自认与自由处分原则和辩论原则结合起来,规定在言词辩论之中。
既然自认是一种诉讼行为,而非证据,那么自认的法律效力问题也就迎刃而解了。
二、自认的构成要件:是否必须是对自己不利事实的陈述
关于自认“须是对自己不利的事实的陈述”这一要件,由于判断“不利”之标准的不同,日本法学界主要存在着两种不同的学说,分别是证明责任说与败诉可能性说。按照证明责任说的观点,不利的事实是指对方当事人负有证明责任的事实,只要一方当事人对于这样的事实作出承认,那么就可以视为自认成立。与之相比,败诉可能性说进一步扩大了不利事实的范围,即认为,只要基于作出自认事实的判决会给自己带来部分或全部败诉后果的,那么就属于不利事实。此外,还存在着主张无须将对自己不利之事实作为要件的不要说,认为只要双方当事人陈述一致就可以成立自认。在自认成立的范围上,败诉可能性说要大于证明责任说,不要说则进一步扩大了自认成立的范围。①
证明责任说与败诉可能性说均不能提供判断是否为不利益陈述之明确标准者,因此,该二说欲以不利益作为自认之本质的内涵,理论上即难周全。②自认事实对于当事人不利只不过是种结果现象,从而很难确定其有利或不利性,而且随着诉讼程序的发展,这种有利与不利甚至可能会发生转换。③例如,原告陈述的被告已归还部分借款的事实,被告对此加以援用,那么这一自认事实表面上似乎对被告有利(部分债务消灭),但是如果原告以此作为诉讼时效中断的法定事由,那么这一事实对于原告是有利的,而对被告是不利的。因此,我们认为“不要说”更具有合理性,“尽管大部分自认在作出时都不利于作出者,但这并不是构成自认的要件之一”④主张取消将于己不利之事实作为自认成立的一个要件,只要双方当事人陈述一致就可以成立自认,以进一步扩大自认成立的范围,增强自认的可操作性,进而有助于简化诉讼程序、提高诉讼效率。毕竟,民事诉讼是平等主体之间的对抗,当事人在诉讼中进行陈述,应当持慎重的态度,赋予其行为以相当的法律效果,符合当事人自己责任的原则,尤其尊重当事人所作的一致性陈述,不但因作出陈述的当事人本身应受禁反言规则的限制,禁止其任意撤销,以保护对方当事人的信赖利益,同时减少法院的证据调查,并可达到简化诉讼、确保裁判中立、维持程序安定等目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条对自认制度的规定中并没有将“须是对自己不利的事实的陈述”列为自认的构成要件中,没有明确要求自认的对象必须为不利于己的事实。当事人对有利于自己事实的陈述,也可以构成诉讼上的自认。因此,我们不难看出,我国现行民事诉讼法采纳的也是“不要说”。
三、自认效力:应否予以必要限制
在诉讼中,法院应当保障当事人的诉讼主体地位,尊重当事人的处分权。在一方当事人作出自认后,法院必须免除对方当事人对自认的事实的举证责任,并且不能再动用职权,对自认的事实的真伪进行判断。“裁判上自认为不要证事实之立法缘由:乃系基于辩论主义而来,亦即法院仅须就当事人间有争执之事实而为认定,当事人间无争执之事实则无庸多加干涉,应径行采为判决之基础。当事人主张之事实,经对造于裁判上自认者,该主张之当事人就此事实无庸举证之理由,并非在于其主张之事实与真实相符,即使其主张之事实与真实不符,只须对造于裁判上自认,法院即应采为判决之基础。”①法院在作出判决时,即使认为自认的事实可能有伪,也不得否定自认的事实,并且应当以双方自认的事实作为判决的基础,不得作出与之相反的事实认定。需要研究的问题是,在现实中往往会出现当事人自认的事实与众所周知的事实或者其他显著之事实相矛盾的情况,此时,当事人自认的事实是否依然对法院产生拘束力?对此,有肯定和否定两种截然不同的意见。
作为通说的否定说认为,法院受自认约束的效力,应不得过于绝对。一般情况下,自认行为所指向的事实都不会改变自认行为的效力,因为即便是自认的事实并不是事实真相,也产生约束当事人和法院的法律效力。但是,由于客观事物的复杂性和多样性以及自认作为一种特殊形式的诉讼行为所决定,在某些特殊的情况下,出于诉讼政策的需要,应当对自认的效力加以限制,规定自认规则的例外。我国台湾学者也认为,“自认有如下之例外:1、法院应依职权探知主义之事项,如人事诉讼事件,因事关公益,当事人纵经自认,法院仍不受拘束,而应依职权调查证据。2、在通常诉讼事件中,如系职权调查事项中之公益性较高者,如审判权、专属管辖权、回避原因、当事人能力、诉讼能力,则无自认之效力。3、必要共同诉讼中之一人所为之自认,因该自认之行为对全体共同诉讼人不利,故对全体不生效力。4、自认之事实系不可能或其不实于法院已显著者,仍不生自认之效力。” ②
我们认为,在下列情形下自认对法院通常不产生约束力:
(一)在自认作出之前,已经证明为非真实的事实。
自认规则主要针对当事人所主张的尚未查证属实的事实,所谓免除当事人的举证责任的效果即来源于此。如果为当事人所主张的事实已被证据所证实,法官对此事实已产生了确切的心证,此时已无当事人就此再行举证之必要。因此,如再有当事人的自认,即使属于对其不利的另一事实,也不应产生任何效力。
(二)法律上应依职权调查事项。
在大陆法上,法院必须依职权进行调查的事项主要是案件判决所必须具备的诉讼要件,例如当事人能力、代理人的代理权、法院的管辖权、当事人适格、诉的利益等等。这些诉讼要件称为“职权调查事项”。“法院必须通过调查来审查案件是否具备这些要件,如果判断缺少某一项诉讼要件,则应该驳回起诉,从而使诉讼本身不能成立”③在德、日等国,自认的效力仅限于辩论原则所适用的案件和事实,一旦进入了法院应依职权审理的范围,自认便无适用的余地。如对于诉讼成立要件的管辖合意(即协议管辖),法律要求当事人必须以书面形式证明管辖合意的存在,当事人的自认不能替代书面证明。④一般而言,就当事人能力、代理人的代理权、法院的管辖权、当事人适格、诉的利益等诉讼成立要件为自认的,不发生自认的效力,法院仍应依职权进行调查,不受自认规则拘束。如依据《民事诉讼法》第108条起诉条件规定事项,第五章当事人资格规定,第25条协议管辖约定事项等,法院不受当事人自认的约束而为职权调查,并依职权调查结果认定此类事实。
(三)人事诉讼事项。
“人事诉讼”一词在我国法律中并未使用。我国台湾地区民事诉讼法规定,人事诉讼主要包括婚姻事件之程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡之事件程序等。对于前三个诉讼程序,我国民事诉讼法规定适用普通民事诉讼程序,对第四个则作了专门的规定。由于人事诉讼涉及公共利益,与社会的公序良俗直接有关,且人身权是自然人的专属权利,不得由当事人的承认随意变更、减损,法律也就不能在这类案件中赋予自认以法律效力。当然,在这类案件中涉及到财产纠纷或债权债务纠纷的时候,当事人针对身份关系以外的案件事实进行的承认仍成就诉讼上的自认,只是自认的效力不影响身份关系的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条除了规定自认的后果外,还规定了自认的除外情形,即“涉及身份关系的案件除外。”
(四)与显著的事实或其他法院应予司法认知的事实相反或根本为不可能的事实,或明显与真实情形不相符合的事实。
有学者认为,双方当事人既然对某一事实存在一致的认识,就表明当事人双方不希望法院对该事实的真实性等再作判定,因此,即便当事人自认的事实与众所周知的事实或者其他显著的事实相违背,只要该事实不违反法律、法规的强制性规定和社会公共利益,也应当对法院产生拘束力。我们对此持不同意见,认为法院的裁判,不应以明显虚构的事实为其基础。“荒唐的自认不具有任何拘束力,例如违反普遍承认的经验法则或违反明显的事实。”①如果当事人自认的事实明显不真实、不可能,或者与法院已认知、已查明的事实相违背,则应认定该自认无效,否则就会出现将任何第三人都不可能相信的事实作为判决基础的情况,长此以往必将破坏人们对法院的信任。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第9条规定:"下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。"对于第9条中所列事实,除发生第2款之情形外,即使一方当事人自认以致双方当事人主张趋于一致也不得产生约束法院的效力,即司法认知的显著事实不适用于自认。
(五)一般经验法则。
自认应就具体事实而言,而对于法律判断或一般经验法则,即使双方当事人的陈述相一致也不得产生约束法院的效力。“所谓的经验法则,系指根据经验归纳而成的知识、规律,包括日常生活法则、自然法则和专门学科的法则。经验法则不是具体的事实,而是相当于判断所用的三段论大前提的知识或规律。一般人都熟知的经验法则,法官在运用时可以不加任何证明,故不属于证明的对象。但是,属于专门的知识而不为一般人所知的经验法则就属于证明的对象。法官即使在该专门领域内造诣很深,也应给予当事人陈述意见的机会,以确保公平,完善证明的程序。” ②“根据属性不同,经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则。由于一般经验法则是人们从日常社会生活或者法律生活中所体验、感知的一类事实,由于这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证,代表着一种类型事物发展的通常趋势或规律,它是以事实的盖然性作为其内容,由此而形成的规则,其本身自无证明的必要,因此,一般经验法则可不作为利用其他证据加以证明的对象。但是,就特别经验法则而论,因其规则的形成是基于特别知识或经验所取得的事实,对这种事实本身在诉讼上仍可作为证明的对象,由其他证据加以证明或采取其他相应的证明方式如交付专家鉴定等。一般认为,对法官具有一般经验的,其依此经验所形成的规则可直接用以认定事实或适用法律的需要,但对于法官依据特别知识或经验所形成的规则,一般不得迳行作为认定事实的基础,而必须适用较为严格的证明程序,以使认识的内容更加客观。在证据的证明上,经验法则常指一般经验法则而言。”③我们认为,在建立和完善自认规则的过程中,应当借鉴其他国家和地区的做法,规定作为一般经验法则的事实不适用于自认。但对于特别经验法则,如果其内容非为社会一般人所知的,须经严格的证明程序,因适用辩论主义,适用于自认。
(六)和解、调解过程中当事人的承认或让步。
在和解、调解过程中,为求纠纷及早解决,当事人作出一些让步是必不可少的。事实上,和解与诉讼中的调解,以当事人相互作出让步,解决纠纷为目的,其与自认是显然有别的。当事人为达成和解、避免讼累、平息争端而作出的附条件承认或让步,不能视为自认,不发生自认的效果,也不影响调解不成继续进行诉讼时法院对案件事实的认定,即所谓的“让步不产生偏见”原则。在国外的立法例上不乏这样的规定。例如,《美国联邦证据规则》第408条规定:“关于在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中,(1)提出、表示或允诺提出;(2)接受,表示或允诺接受,一项有价值的考虑的证据,当该诉讼主张的效力或数额引起争议时,不能作为证明对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。有关在和解谈判中所作行为或陈述的证据同样也不能采纳。”《澳大利亚联邦1995年证据法》第131条规定:“(1)不得提出以下证据:(a)争议方之间、或者争议方与第三人之间进行的有关试图协商解决争议之交流;或者(b)有关试图协商解决争议而准备的文件(不论是否提交)。” 《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
四、自认的对象:是否包括间接事实和辅助事实
作为民事诉讼证明对象的实体法事实可以分为主要事实、间接事实和辅助事实三个层次。所谓主要事实是指发生法律效果所必要的直接事实,也即合于法律规定,产生一定法律效果之构成要件之事实。在诉讼中,法院是通过确定主要事实存在与否来确定民事权利义务关系是否存在的。所谓间接事实是指用来推定主要事实是否存在的事实。辅助事实是指与要证事实无关之有关证据能力或证据价值之事实。如证人之诚实性、认识能力、记忆能力、表达能力等有关证人之信赖性等事实。间接事实和辅助事实就其性质及作用而言,与认定主要事实之证据资料无异。因此,当事人之主张责任及举证责任,应仅以主要事实为限。而间接事实或辅助事实,即使当事人未主张,法院亦得依自由心证,本于已明了之他事实,以推定应证事实之真伪。①
对于主要事实成为自认的对象,无论是学说还是判例都是无可争议的,“主要事实得为自认之对象者,乃通说所采,并无争议”。②对当事人主张的主要事实的自认一经成立,法院就将以该自认的主要事实作为裁判的依据,不再对该主要事实进行证据调查。问题是,一方当事人对于对方当事人主张的间接事实以及辅助事实作出的自认,能否产生自认的效力,也就是说,间接事实以及辅助事实能否成为自认的对象,值得研究。
在理论上,日本通说认为,自认的对象是成为判决基础的直接事实。间接事实、辅助事实不能成为自认对象。③日本法院的判例对于间接事实自认的成立也持否定的态度。④大陆法系国家民事诉讼法中的辩论主义是自认制度的基石。民事诉讼中的自认主要是基于辩论主义而建立的。而辩论主义仅仅适用于主要事实,间接事实、辅助事实原则上不适用辩论主义,即使当事人没有提出,法院亦可依职权调查,所以一般认为当事人对于间接事实、辅助事实的陈述不成立自认。我国学者也大多认为,自认是指当事人一方对对方主张的、并由对方负有证明责任的要件事实所作的承认的陈述。在具体的诉讼中,当事人一方承认对己不利的事实有可能是对方不负证明责任的案件事实。例如,在就是否存在转贷承诺发生争议时,一方当事人主张在转贷后,对方仍一如既往地收受租金这一事实,对方当事人若对此加以承认,这时不构成自认。因为这种事实是一种间接事实,是自由心证主义的作用范围,不属辩论主义的作用范围,法官仍可展开证据调查。就是说,只有要件事实,即一方负有证明责任的案件事实,才能构成自认的对象。⑤
在学理上,之所以当事人对间接事实的承认不具有等同主要事实自认那样的效力,完全是基于自由心证主义的要求。根据自由心证原则,法官在案件的主要事实存在争议或不明时,可以在不受强制的情况下依据法官自己的良心对该主要事实存在与否进行判断。如果承认间接事实的自认拘束力,就会因为间接事实的当然存在(当事人对间接事实自认后,就免除了法院对该事实的认定权),迫使法官不得不相应地认定相关的主要事实的存在与否。这实际上也就剥夺了法官对主要事实的自由心证权。①也有的学者对此持不同的观点,认为承认间接事实的自认效力并不违反自由心证原则,主张也应当认可间接事实自认的成立,即使主要事实存在争议,对作为表征的间接事实的自认,就免除了对其间接事实的证明。不过,与主要事实自认的不同,“法院可以依据自由心证进而基于其他的间接事实来对主要事实的存在与否作出认定”。“只要足以推翻该被自认间接事实的其他间接事实未获得认定(即使法官对该被自认间接事实存在着怀疑),让法官从被自认的间接事实(以此来作为前提)来推定主要事实也应当说是一种妥当的逻辑”。②
我们认为,无纠纷即无审判的原则也应适用于间接事实与辅助事实。法院如果就当事人之间没有争议的间接事实依职权进行审判,则不但存在因当事人不愿举证而在证据资料不全情况下作出错误判断的危险,且无异于挑起当事人之间本来并不存在的争端,破坏当事人之间法的和平,有违民事诉讼的目的。同时, “在民事诉讼中,主要事实与间接事实的区别是相对的,两者之间并无明确、一致性的界限”③,将主要事实与间接事实明确区别往往相当困难。而且,承认间接事实自认的效力对于促进当事人的自主性诉讼活动,简化对事实的认定,提高诉讼效率无疑是有意义的。当事人针对间接事实作出的与对方当事人主张一致的陈述,如无其他证据可以否定该经当事人自认的间接事实存在,法院原则上应受自认之拘束,以该经当事人自认的间接事实作为推断主要事实是否存在的基础。不过,这种自认毕竟不同于对主要事实的自认。因为由间接事实推断主要事实的过程,终究属于法官自由心证运用的范围。即使法官承认某一经自认的间接事实的存在,亦不表示法官必须承认依该间接事实,则某一主要事实亦存在。当法院通过其他的证据调查不能对该主要事实的存在形成心证时,就会妨碍将该主要事实作为裁判的事实依据。“在具体诉讼中,当欠缺证明主要事实之证据(直接证据)时,势必借间接证据证明间接事实,再以之以经验法则以推定主要事实之真伪。在此情形下,若当事人就主要事实虽有争执,而对于间接事实则出于自认。若认为间接事实之自认,对法院亦有拘束力时,在无其他经验法则之特殊情形下,当事人间虽就主要事实有争执,但法院仍须依自认之间接事实认定主要事实。……限制当事人自认间接事实之拘束力,其目的不外在保障法院自由心证之能力。因此若当事人于自认间接事实之后,即使再度予以订正,若法院认为该自认之事实,其内容较切合真实时,非不得以之为认定主要事实有无之判断资料。”④此外,“当足以否定被自认的间接事实的其他间接事实被认定时,(其他的间接事实作为一种证据或实际起着证据的作用,证明自认的间接事实不存在)该间接事实的自认将不会成立,间接事实的自认对法院没有拘束力。与此不同的是,当被自认的主要事实被其他间接事实否定时,主要事实自认的拘束力仍然存在(只有当主要事实有争议时,法官才有可能通过对间接事实的调查,判断主要事实的存在与否,自认成立表明主要事实已无争议)。”⑤
五、限制自认的法律效力
诉讼中的自认可分为完全自认与限制自认。当事人对于对方主张的事实为全部承认的,称为完全自认、单纯自认或无条件自认,对于自认附加了限制条件的,称为限制自认或复杂的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对自认并未区分完全自认与限制自认,对限制自认的效力亦未作规定,给实践操作带来了难度。按照我们的理解,所谓完全自认是指当事人对对方当事人主张的事实毫无保留地予以全部承认,并产生使主张该事实的对方当事人免除举证责任的效果,具有自认的完全法律效力。而限制自认是附条件的、不充分的、不完全的自认,在对对方当事人陈述主要事实认可的同时,对其自认又有所附加或限制,试图减轻、抵销自认的法律效果。限制自认一般有两种情形:其一,当事人一方对于对方所主张的事实,承认其中一部分而否认其他部分,又称部分自认。部分自认不得扩及全部。如原告主张被告向其借款2万元,而被告自认只借款8000元,在别无证据时,其自认的效力仅及于8000元。其二,自认时附加独立的攻击或防御方法,又称为自认附加。“附限制之自认(自认之附加),乃指当事人对他造主张不利于己之事实,虽为承认,但附加提出对该事实反对之抗辩。”①
各国立法对自认附加亦有不同规定,如《德国民事诉讼法典》第289条规定:对于审判上的自认,附加有包含独立的攻击或防御方法的陈述者,并不影响自认的效力。按此种规定,当事人的自认附加亦构成自认,从而免除对方的举证责任,当事人应对所附的限制条件举证。而我国台湾地区民事诉讼法第279条第2款则规定,当事人对自认有所附加或限制者,应否视为自认,由法院斟酌情形断定之。依此条规定,限制自认并不一定产生自认的效力,应由法官根据陈述的具体情况综合加以判断。在英美法系,上述情形被称为“承认而又否定的抗辩”(pleas in confession and avoidance)。这种抗辩一方面免去了对方当事人关于被承认事实的证明责任,另一方面又使该当事人负担起关于新提出的抗辩事实的证明责任。②
正确认识和适用自认附加,有必要对其与间接否认、抗辩假定、附条件的承认等加以区分:
(一)间接否认。间接否认,又称附理由的否认,是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关的事实,对相对方的主张事实予以间接否认。例如,被告针对原告主张的金钱借贷关系事实提出“这笔钱是你赠给我的”主张。由于赠与关系与借贷关系属于两个不同的法律关系,因此,被告的主张属于否认而不是抗辩,进而原告仍须对借贷关系成立要件事实(权利成立要件事实)承担证明责任。③德、日等国的民事诉讼理论将上述情形称为“附理由的否认”,这无疑是符合这种陈述的本质的。既然这种陈述的实质为否认,自然也就不能免除对方当事人的证明责任。④
(二)抗辩假定(预备性的抗辩)。如果被告提出“自己没有向原告借过钱,假设自己借过钱也已经偿还了”的主张,这种主张就是所谓的抗辩假定,其中的“自己借过钱”之部分并不成立自认。因此,在当事人作出假定抗辩时,法院必须基于证据调查及辩论的全趣旨来对该事实作出认定。⑤同时,各国证据法均以不可分性为自认的基本特征之一。如比利时民法第1356条规定:“自认不得予以分割而为不利之认定。”当事人的陈述是不是自认,应当从整体上加以观察,不能断章取义,而为其不利的断定。这种情形,法院不得选择前半句而认定被告已有自认。
(三)附条件的承认。所谓附条件的承认,是指当事人对对方当事人陈述事实的承认,建立在将来不确定事实之上。如原告诉被告归还欠款,被告表示只要原告能提交某证据便承认欠款事实。此时,被告即是附条件的承认。实际上,其对对方当事人的陈述并为承认,仍需对方当事人举证,因此,这种附条件的承认并未起到免除对方当事人举证责任的效力,故不能以自认对待。⑥
六、特殊情况下自认的法律效力
(一)共同诉讼中一人自认行为的效力能否及于其他共同诉讼人。
共同诉讼中的自认问题主要涉及到其中一人的自认的效力能否及于共同诉讼人。—些国家的民事诉讼法规定,在共同诉讼中,于全体共同诉讼人必须一起确定诉讼标的的情况下,其中一人的诉讼行为,只有有利于全体时,才发生效力。如日本民事诉讼法第62条第1项规定:“在全体共同诉讼人必须合一确定诉讼标的的情况下,其中一人的诉讼行为,只有有利于全体时才发生效力。”我国台湾地区《民事诉讼法》第56条第1款规定:“共同诉讼人中—人之行为有利于共同诉讼人者,其效力及于全体,不利益者对全体不发生效力”。所谓不利益,依学者通说,是指撤回起诉或撤回上诉、认诺、含弃等情形,至于自认是否包含其中,法学家们未论及。比利时法学家德克斯认为,自认的客体须只与自认的当事人有关。按照该种观点,共同诉讼人中一人的自认既已逾越了只与其本人有关的范围,且依民事实体法,在未得到全体利害关系人的—致同意之前,没有单独免除对方义务的权利,所以,自认不发生一般的拘束力,而只是作为普遍意义上的证据。①可见,共同诉讼中的自认,不能当作适格的自认,因为在这里,欠缺自认的构成要件。
虽然《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中对共同诉讼中的自认问题没有规定,但是《民事诉讼法》第53条第2款规定:"共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。"在此前我们已经阐明我国现行法律认为自认是一种诉讼行为而非证据,因此,依据上述规定:
1、在普通的共同诉讼中,因共同诉讼人一人的行为对其他共同诉讼人不发生法律效力,所以,一人的自认对其他共同诉讼人始终不产生效力。