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对“上诉不加刑”原则的拷量与质疑


任何法律原则的设立都是一个不断发展与完善的过程。“上诉不加刑”原则作为我国刑事诉讼法中的一项重要原则，是我国刑事司法制度、民主政治制度发展与完善的集中体现。但从当前我国刑事司法制度的发展来看，抑或在理论认知上，抑或在司法实践的运用上，该原则客观地被赋予了不确定性与不统一性，受到了理论与实践的双重质疑。
一.对“上诉不加刑”原则的拷量
1.“上诉不加刑”原则的概念与法理内涵
我国刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。从法律定义的角度释解，把握“上诉不加刑”原则必须满足三个要素：其一，必须是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件；其二，必须是由二审人民法院审判；其三，必须排除人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情形。从立法原意理解，“上诉不加刑”原则旨在充分保障被告人依法享有辩护权、上诉权，确保其在认为自身受到不合理审判时可以通过司法程序得到救济。这种原则的确立集中体现了民主、自由、人权与人道主义精神，是历史发展的进步，受到肯定，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，普遍都从立法上确立了“上诉不加刑”原则。
2.“上诉不加刑”原则在司法实践中存在的必要性
从我国刑事司法制度的发展来看，仅管在实践中对“上诉不加刑”原则存在不同认识，但对这一原则的较好贯彻与执行还是受到了理论界和实务界的肯定，在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用，其存在的合理性不容质疑。
其一，“上诉不加刑”原则有利于促进司法公正。上诉制度作为我国司法制度的重要组成部分，其根本功能就是通过对有权机关或当事人提出的认为审判存在不合法性或错误性的案件进行再次审理，从而纠正原判可能存在的程序性违法或实体性错误。基于立法规定有权机关或自诉人提出的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制，因此，对基于被告人提出的上诉如果不受该原则的限定，极可能使其对自己提起上诉的行为产生思想顾虑，在客观上消极行使或不行使救济权利——上诉权。这种权利的除缺背后是错误审判的不可能纠正（司法实践表明，通过审判监督程序纠正的错误审判为数极少），司法的根本性公正也必将打折。
其二，“上诉不加刑”原则有利于保护被告人权益。权益的实质是权利与利益的复合。作为被告人，在上诉这个司法程序中，上诉权是其在一审判决后行使辩护权的一种重要方式，是宪法和法律赋予的权利，任何人不得以任何形式予以剥夺。但如果在上诉制度中不能很好的贯彻“上诉不加刑”原则，使被告人上诉后有可能被科以更重的刑罚，自己的利益没有通过司法程序得到更好的保护，哪么，对被告人来讲，权利的行使如果有可能进一步把自己置于不利境地，他也就必然对权利的行使产生消极心理，甚至确有冤屈或处断不公之事但由于害怕适得其反而不敢提出。因此，法律明确规定“上诉不加刑原则”，就可以消除被告人的顾虑，充分保证其上诉权利的行使，从而才有可能最大限度维护自身利益。
其三，“上诉不加刑”原则有利于刑事诉讼制度的贯彻与执行。刑事诉讼制度在审判环节上主要包括起诉（公诉）、审判、上诉（抗诉）、审判监督（再审）等。按照普通逻辑关系，起诉（公诉）、审判是每一案件必须进行的程序，具必然性。但上诉（抗诉）和通过审判监督程序进行再审却是忽然性的存在，只有在特定的条件下才能启动。虽然上诉并不是每个案件都必须历经的环节，但作为刑事诉讼制度的构成部分，却是保持刑事诉讼制度整体性不可忽缺的一环，对于刑事诉讼制度的贯彻与执行发挥着重要的作用。而“上诉不加刑”原则的坚持则是上诉制度落实的重要前提，失去了这个前提，上诉制度在整个刑事诉讼制度中就会相应失去其应有的作用，变成实质上的形同虚设，不利于刑事诉讼制度的整体性贯彻与执行。
另外，基于“上诉不加刑”原则对二审定罪量刑的限制，这就要求一审人民法院必须强化职能，充分运用好审判权，通过司法手段，惩治犯罪，维护稳定，确保刑事法律制度目的与任务的实现。同时，该原则的存在也在一定程度上能够促进上级法院加强对下级法院的审级监督，有利案件质量的提高。
二.对“上诉不加刑”原则的质疑
从理论研究与司法实践看，仅管“上诉不加刑”原则受到了普遍肯定，但在对该原则的把握与运用上却存在不同的理解与认识，这从某种程度上不利该项原则的贯彻与执行。
1.对“上诉不加刑”原则认识上存在不统一性
运用辩证的观点分析，在对立法愿意的理解上存在相悖性：一种观点认为，“上诉不加刑”原则是通过立法程序确定的，具有刚性和排它性，在任何法定的情形下都不能违背，必须严格贯彻与执行；另一种观点认为，“上诉不加刑”原则只是法律适用中的原则性问题，具有一定的适用范围，不具涵盖性，对特定案件可以不受该原则的限制，既可以改变刑种，也可以改变刑量；第三种观点认为，由于二审法院受“上诉不加刑”原则的限制，可以从客观事实出发，对认为确有违法性或错误性案件，直接发回由原审人民法院再审。
认识上的不确定性必然影响运用上的统一性，从司法实践看，这种不统一性的主要表现就是在追求客观真实与法律真实上存在任意性，没有一个具体的标准。虽然我国现行的刑事诉讼法明确规定，在刑事诉讼中必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但从世界范围内刑事诉讼制度的发展来看，这种过于强调客观真实的原则正在受到质疑，法律真实的裁判理念成为司法制度发展趋势。肖扬院长在2001年全国高级法院院长会议上的讲话中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。”这标志着审判机关对法律真实的裁判理念的认可。
2.对“上诉不加刑”原则在发回重审案件适用上的思考
客观真实与法律真实两种裁判理念的取向，在上诉制度中体现更为明显，有时可能直接影响到司法程序的启动与裁判实体的公正。我国刑事诉讼法第189条规定：“二审在对原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。这种立法上的可选择性，在司法实践中带来的不良立法后果就是司法程序的随意性启动，有时甚至是裁判结果的不唯一性。单就被告人上诉的案件来分析，二审法院具备二种选择，可以改判，可以发回。同时基于一审法院重先审理后就可能出现二种裁判结果，一种是对原先裁判的重复肯定，一种是对原先裁判的部分否定或全盘否定。相对于被告人来说，也必须面对不同的上诉后果，其一是接受原先的裁判；其二是被减轻刑罚；其三是被科以更重的刑罚。从以上得出的结论可知，“上诉不加刑”原则立法上本就存在缺陷，即这种原则可以被审判机关通过启动不同的司法程序得以推翻，这种对法律的规避性运用很容易导致司法实践中对“上诉不加刑”原则的破坏。现通过两个实际案例予以分析：
案例1：河北省高阳县人董亚洲，因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕，随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新审理，判决董亚洲死刑。
案例2：2004年12月24日，某县人民法院对一起过失致人死亡刑事附带民事案件审理后，对其中一被告人作出判处有期徒刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元的刑事判决书。在原被告均提出上诉后被发回重审。原审法院在对原判认定事实没有改变的情形下，于2005年5月27日作出刑事附带民判决书，判处该被告人有期徒刑一年零六个月，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元。
从以上两个案例分析，无论二审人民法院是依据刑事诉讼法第189条之规定，还是依据刑事诉讼法第191条之规定对案件发回重审，其最终的结果都是被告人在上诉之后被科以了更重的刑罚，这虽然在形式上并没违反法律之规定（法律没有明文规定对上诉发回重审的案件也必须遵循“上诉不加刑”原则），而且《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第257条的规定也没有对此作出禁止性规定，但从该项原则的立法设立来看，发回重审案是否也该遵循“上诉不加刑”原则值得商榷。
就发回重审的前提条件来分析，法律规定的较为笼统，不具操作性，这也为审判机关规避法律而破坏“上诉不加刑”原则留下立法上的漏洞。刑事诉讼法第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”；刑事诉讼法第189条第三款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。对其中的事实不清楚、证据不足应如何认定和把握，在司法实践中有时确实较为困难。而且，二审人民法院既然经过开庭审理对案件作出了判断，为什么还要启动发回重审司法程序？可见，“事实不清、证据不足”这一发回重审理由本就存在缺陷。对这一理由的批判有一段精彩的二难推理：如果二审中已经查清了案件的事实，并据此判定原判认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审。从刑事诉讼法发展的基本理念看，对于事实不清、证据不足的案件，应该明确适用无罪推定原则，宣告被告人无罪。这也与我国刑事诉讼法第162条第三款规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”具有内在的一致性。也符合《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条规定的原理，即除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重被告人的刑罚。另外，对于以其它理由发回重审的案件也应同样本着保护被告人权益的立场，认真加以甄别，依法裁判，确保司法的稳定性与权威性。因此，在司法实践中，对重审判决与“上诉不加刑”原则的相衔接必须予以重视。
三.如何更好地在刑事诉讼制度中贯彻“上诉不加刑”原则
“上诉不加刑”原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其必然具有存在的法律价值与社会价值。但任何一项法律制度的设立与实施，总需要经过时间与实践的考验才能逐步趋于完善，“上诉不加刑”原则也不例外。正如博登海默先生所言：法律的其它弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大制度。因此,要真正落实“上诉不加刑”原则,就必须加强对立法与相关司法制度的完善与重构。
1.对“上诉不加刑”原则的立法重构。从现行法律规定来看，“上诉不加刑”原则受到两个条件的严格限制：其一是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受该原则的限制，这是法律的特别规定，从理论与实践的角度考虑都应该严格遵循；其二是受到案件必须是由二审人民法院审理的限制。对于第二种限制，笔者认为，在不存在特别规定与普通规定相冲突的情形下，应该首先必须遵循法律规定的大前提。针对该原则来讲，就是只要是上诉案件，无论是由二审人民法院审理，还是被发回由原审人民法院重审，都应该遵循“上诉不加刑”原则。从立法上来看，应对刑事诉认法第190条之规定作出修改。
2.对司法理念的重新定位。我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位，由此衍生出的“以事实为依据，以法律为准绳”的客观真实说主导着我国刑事法律制度的发展，这在以人为本的价值取向为中心的现代社会中，具有明显的滞后性与相悖性。随着社会的发展与法制的进步，传统的司法理念必须进行重新定位，刑事司法制度应从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观，从追求客观真实转向追求法律真实，在司法制度的构建中明确设立无罪推定原则、程序合法性原则、沉默权规则等，这在我国刑事诉讼法即将再修改的过程中，已引起理论界的重视。司法理念的再定位与相应司法原则的确立，对“上诉不加刑”原则是一种相互支撑，相互辅助，便于发挥刑事司法制度的打击与保护并重的双重功能。
3.对相关刑事审判制度的完善。从我国现行刑事司法制度来看，与“上诉不加刑”原则密切相关的制度主要包括上诉（抗诉）制度、发回重审制度、审判监督制度和证据制度。基于这几种制度间的关联性和相依存性，有必要对几项制度进行整体分析以备完善。依笔者看，应该对基于上诉而启动的司法程序进行法律性的再规范，特别是应对发回重审制度赋予刚性原则，排除其原先寄于法官的可选择性。在证据制度上，应对证据适用规则进行再规范，建立、健全以程序侵权的救济为核心的刑事证据规则，通过完善证据制度中的证明标准和适用规则，加强对权利保障与权力制约。
为避免司法实践中可能产生的畸性判决，应当对刑事再审程序予以改革。其一，要进一步明确提起再审的理由，尽量减少其随意性和可弹性，确保生效裁判的权威性、稳定性和对被判决人权益的保护；其二，要严格区分有利于被告人和不利于被告人的刑事再审，并对二种再审提起的理由和条件予以确定，区别对待。笔者认为，刑事再审程序通常应当遵循禁止不利变更原则；其三，对法院主动提起的刑事再审应作出限制性规定，当再审可能给被科以刑罚的被告人带来更为不利的后果时，人民法院不应当提起再审。但对可能产生的确有错误的判决，应当通过检察机关的法律监督予以变更。这一方面有利于维护法律的严肃性，一方面也有利于发挥检察机关的法律监督作用。


（陵川县人民法院 赵如水）

广电部


广播电影电视部干部聘任管理暂行规定
1995年11月27日，广播电影电视部

第一章 总则
第一条 为巩固我部干部人事制度改革的成果，加强对干部聘任工作的管理，根据中央和国务院有关文件精神，特制定本规定。
第二条 本规定适用于部属事业单位。
第三条 本规定所称干部聘任制指事业单位根据岗位要求，通过考核，以协议和聘书形式聘用优秀人员到一定管理岗位上任职工作的制度。
第四条 实行干部聘任制必须遵循以下原则：
（一）坚持干部“四化”方针和德才兼备标准；
（二）公开、平等、竞争、择优；
（三）重视考核、注重实绩、依岗择人；
（四）做到责、权、利统一；
（五）实行计划管理，职数限额控制，职务与机构级别一致；
（六）按需要回避的亲属范围和职务范围实行职务回避。

第二章 聘任范围与权限
第五条 正副处长（主任）、科（组）长等岗位可实行干部聘任制。
第六条 选聘干部应主要以本单位正式职工为对象，除主要在干部队伍中选聘外，同时也可按中组部、人事部人法发〔1991〕5号文件从优秀工人中选聘，条件应符合〔92〕广人干字063号文有关规定。
第七条 向社会正式招聘的人员，符合聘任干部条件的，在聘用期内，可聘任为中层（含中层）以下领导干部。
第八条 聘任干部应按规定的干部管理权限实行“下管一级，逐级聘任”的原则，其中：
（一）中层正副职干部由单位行政负责人（法人代表）聘任；
（二）人事、财务、监察、审计部门正副职务，应经相应主管部门同意后，方可聘任。

第三章 聘任条件与程序
第九条 受聘干部应具备以下条件：
（一）拥护党的基本路线，认真贯彻执行党的方针、政策；
（二）品行端正，遵纪守法，廉洁奉公；
（三）工作积极，熟悉业务，具备拟聘岗位职务所要求的知识及工作能力；
（四）身体健康，能坚持正常工作。
第十条 受聘的处级领导干部除应具备第九条规定的条件外，还应具备以下条件：
（一）首次受聘年龄一般不得超过50周岁；
（二）具有大专毕业以上文化程度（或达到同等水平），并较系统地掌握本职工作所需的知识和技能；
（三）正处职干部应有两年以上副处职岗位工作经历，副处职干部应有三年以上正科职岗位工作经历；
特殊需要的应征求部人事司意见。
第十一条 聘任程序：
（一）公布聘任岗位、条件、聘期和方法；
（二）采取领导提名、民主推荐或自荐的方式；
（三）经党政领导集体讨论，人事部门考察，确定聘任人选，并公布结果；
（四）受聘干部填写《聘任制干部审批表》一式三份，由用人单位报请主管部门批准，需备案的，及时报有关部门备案；
（五）签订《聘任合同》，颁发聘书。
（六）首次被聘任的应有半年以上的试用期。在试用期内人事部门应跟踪考察，对不合格者及早解聘并重新确定替补人员；

第四章 聘任合同的签订、变更、终止与解除
第十二条 聘任制干部的聘期一般为2－3年。部属高等院校可按学制确定聘期。
第十三条 首次聘任和续聘，用人单位与被聘任人员之间都必须签订聘任合同。聘任合同要明确规定双方的权利和义务。合同一经签订，即有法律效力，双方应严格遵守。
第十四条 聘任合同的内容应包括：
（一）工作岗位、职责和任务、聘期、用人单位名称与被聘人员姓名；
（二）工资、保险、福利待遇；
（三）变更合同的条件及双方违反合同应承担的责任；
（四）双方认为需要规定的其它事项。
第十五条 在下列情况下，用人单位可解除或终止聘任合同：
（一）聘任制干部在聘期内不能履行合同规定的职责的；
（二）由于健康原因，连续六个月不能坚持正常工作的；
（三）违法乱纪和失职、渎职的；
（四）机构撤销或者处于整顿期间的。
第十六条 聘任制干部在聘期内被开除、劳动教养以及被判刑的，聘任合同自行解除。
第十七条 在下列情况下，用人单位不得解除或终止聘任合同：
（一）聘期未满，又不符合第十五条、第十六条所列款项的；
（二）妇女在孕期、产假和哺乳期的；
（三）有其他国家规定不得解除或终止聘任合同情况的。
第十八条 在下列情况下，聘任制干部可以解除或终止聘任合同：
（一）用人单位不能履行聘任合同或违反国家有关政策规定的；
（二）按国家规定考入普通高等、中等专业学校或应征入伍的；
（三）经过必要程序，被招考或选调到上级机关工作的、出国的、或经协商同意调到其它岗位工作的。
第十九条 用人单位与被聘任人员中任何一方要求解除或终止聘任合同，都必须提前两个月通知对方，并保证在不损害双方权益的情况下，对履行合同的善后事宜做出妥善处理。
第二十条 接受双重管理的聘任制干部，解除聘任合同必须报经主管部门批准。

第五章 聘期内及解聘后的待遇
第二十一条 聘任制干部在受聘期间，享受所聘岗位的政治、工资待遇。
第二十二条 聘任制干部解聘后，一般不再保留聘用期间的待遇。如连续受聘满六年，政绩突出的，由于年龄或健康原因解聘的也可保留其原聘职级待遇。
第二十三条 聘任制干部在聘任期内到了退（离）休年龄的，应办理退（离）休手续，聘任合同即行终止。原为干部的聘任制干部，按所聘职务退（离）休；原为工人的聘任制干部，按人法发〔1991〕5号文第二十三条办理。

第六章 考核与管理
第二十四条 聘任干部应全面考核德、能、勤、绩，做好聘任前的评估考核、聘任后的追踪考核和年度的、全聘期的绩效考核，并以此作为聘任、续聘、晋级、奖惩、解聘的依据。
第二十五条 原为工人的聘任制干部在聘任期内，纳入干部统计，按干部管理权限进行管理。
第二十六条 原为干部的聘任制干部在聘期内调动工作时，属于组织商调的，可按现任职务和相应待遇办理调动手续；属于个人要求调动的，应先解除聘任合同，然后按解聘后的同等情况（第二十二条）办理有关手续。
原为工人的聘任制干部在聘期内调动工作，按人调发〔1992〕17号文（《聘用制干部调动暂行办法》）办理。
第二十七条 聘任合同双方发生争议时，应当协商解决。协商无效的，可向上一级人事部门申诉，由其调解或仲裁。担任处级聘任制干部的聘任合同发生争议时，可向部人事司申诉，由其调解或仲裁。

第七章 附则
第二十八条 各单位人事（人保）处可根据本规定制定实施细则并报人事司审定。
第二十九条 本规定由部人事司负责解释。
第三十条 本规定自一九九六年一月一日起实施。