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浅析商品房买卖当中屋面广告权益归属的法律问题

武志国


　　一、屋顶和外墙面的权属及处分

业主对住宅、经营性用房等房屋专有部分享有专有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

屋顶和外墙面作为房屋的共有部位，业主对此享有共有和管理的权利，包括用于设置广告位并收益的权利。

二、屋顶和外墙面广告权益约定取得的分析

（一）约定的内容

由于屋顶和外墙面具有较大的广告资源价值，房地产开发企业一般通过在商品房买卖合同或其补充协议约定取得外墙面的使用收益权。

约定的类似内容一般为：“屋顶、外墙面的使用权以及据此产生的收益权归房地产开发企业所有；小区及其附着物广告位收益归房地产开发企业所有”等。

（二）约定的影响

虽然房地产开发企业取得屋顶和外墙面广告权益能够带来相当的收益，但是也存在一定的负面影响：首先，前述约定会使待销售的商品房增加了负担，某种程度会降低其销售的吸引力。其次，通过对屋顶和外墙面的使用、收益等简单的归属约定并不能解决所有问题，即并不能保证房地产开发企业顺利获得收益，可能会发生业主主张相关约定存在效力瑕疵并要求返还收益，或发生业主拒交物业费等纠纷，最终导致房地产开发企业与第三方签署的广告位使用协议难以顺利履行。

（三）约定的性质

以合同约定的方式取得房屋屋顶和外墙面使用权的行为，实际上是购房人将外墙面使用权、收益权转让的行为，本质上应是一种租赁关系，是债权安排，而不宜认定为权益保留，权益保留更容易被抵触和否定。

（四）约定的效力

屋顶、外墙面虽为房屋天然共有不可分割的部分，但其收益权可以让与，一般情况下，应当认定有关使用收益权的让渡约定有效。 但是，上述广告权益归属的约定在实践中常面临以下效力风险：

1、存在被认定为霸王条款而无效的风险

在中消协揭晓2005 年度十大不平等格式条款的评选结果中，商品房业主无墙面广告权条款被列入其中 ，中消协对上述条款的认定具有相当的权威和影响，但这并非行政认定或司法认定。

《合同法》第四十条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《合同法》第39 条第2 款规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”此条规定了格式条款的认定要件，包括预先制定、重复使用和未经磋商等要件。

2、存在被认定为显失公平而予以撤销或变更的风险

屋顶和外墙面都属于房屋的有机组成部分，业主应享有这些部分所有权项下的完整的权能。房地产开发企业保留其使用收益权，可能被认定为不公平交易。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。” 显失公平的合同条款，并不导致合同条款的无效，属于可变更、可撤销范畴。目前司法实践中认定显失公平难有量化的标准，只能根据不同的案情、不同的经济环境作个案认定。

3、存在被认定为效力待定的风险

外墙面、屋顶所有权为所在楼宇全体购房人共同所有，单一业主无权就业主共有权益部分做出特别约定。因此，房地产开发企业与全体业主签署完毕相关的协议后或者取得全体业主的追认前，与业主单个签订的屋顶外墙广告权条款属于效力待定条款。

现实中，房地产开发企业与每一个业主作相同的约定，理论上应被视为与房地产开发企业全体业主之间做了有效约定或者取得了业主大会的同意。

（四）约定的完善
辽宁省本溪市人民政府


本溪市野生鱼类保护管理办法

本溪市人民政府令第118号


　　《本溪市野生鱼类保护管理办法》已经本溪市第十三届人民政府第46次常务会议讨论通过，现予以发布，自2006年3月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市 长 李波
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年十月八日

　　　　　　　　　本溪市野生鱼类保护管理办法

第一条 为保护野生鱼类，维护生态平衡，根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事野生鱼类的保护、养殖、捕捞、经营活动，均应遵守本办法。
本办法所保护的野生鱼类，是指非人工放养、繁殖的各种鱼类(含鳖、青虾、毛虾、大鲵、蜊蛄)。
第三条 市和自治县、区人民政府渔业行政主管部门是本行政区域内野生鱼类保护管理的行政主管机关，其所属的渔政监督管理机构负责监督管理工作。
财政、物价、工商、交通、环保、公安、国土资源、农业、林业、规划等部门要按照各自职责，配合渔业行政主管部门做好野生鱼类保护管理工作。
第四条 市渔业行政主管部门应当对本市行政区域内的野生鱼类的品种、数量进行调查，建立野生鱼类保护名录，并向社会公布。
第五条 实行禁渔保护制度。
禁止捕捞细鳞鱼、大鲵(娃娃鱼)和拾取鳖卵。
每年4月1日至6月30日为禁渔期。
太子河泥塔桥至下游老和尚洞河段为禁渔区；其他河段(包括旅游景区河段)的禁渔区，由自治县、区渔业行政主管部门划定。
在禁渔期、禁渔区内禁止捕捞野生鱼类。
第六条 在非禁渔期和非禁渔区内捕捞野生鱼类的，应当在渔业行政主管部门指定的地点内进行。
第七条 捕捞野生鱼类必须向渔业行政主管部门申请，取得《捕捞许可证》后方可捕捞。
第八条 捕捞野生鱼类不得低于下列标准：
(一)白鱼(柳根子)、蜊蛄、泥鳅10厘米；
(二)沙塘鳢(瞎尕子)12厘米；
(三)鲫鱼、香鱼(秋生子)、花秋、餐条(清鳞子)13厘米；
(四)鳖(甲鱼)17厘米(背甲直径)；
(五)黄颡(嘎牙子)、鲈塘鳢20厘米；
(六)乌鳢(黑鱼)23厘米；
(七)鳜鱼(鳌花)、鳝鱼25厘米；
(八)鲤鱼、重唇鱼、鲴鱼27厘米；
(九)雅罗鱼30厘米；
(十)鲶鱼35厘米。
第九条 禁止毒鱼、炸鱼、电鱼和使用破坏性网具及采取其他破坏性方法捕捞野生鱼类。
第十条 从事野生鱼类养殖，必须按照国家有关规定向渔业行政主管部门申领《养殖许可证》，接受渔业行政主管部门的技术指导和监督检查。
第十一条 禁止养殖业户收购非法捕捞的野生鱼类。
第十二条 养殖业户从外地引进野生鱼类品种前，应当向市
渔业行政主管部门提出申请，按照有关程序核准后方可引进。
第十三条 养殖野生鱼类不得使用含有毒、有害物质的饲料、添加剂和药品。
第十四条 养殖、捕捞野生鱼类的，由渔业行政主管部门按照法律、法规规定收取渔业资源增殖保护费。收费标准由物价行政主管部门核定，并向社会公布。
第十五条 销售养殖或捕捞的野生鱼类，应当持合法的来源证明。
禁止销售非法捕捞的野生鱼类。
第十六条 违反本办法规定，由渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构按照下列规定实施处罚：
(一)违反本办法第五条规定，在禁渔期或禁渔区内非法捕捞野生鱼类的，没收渔获物和违法所得，并处50元以上2000元以下罚款；情节严重的，没收渔具、吊销《捕捞许可证》；情节特别严重的，可以没收渔船。
(二)违反本办法第六条规定，非法捕捞野生鱼类的，处50元罚款。
(三)违反本办法第七条规定，未依法取得《捕捞许可证》且擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并处50元以上2000元以下罚款；情节严重的，可以没收渔具和渔船。
(四)违反本办法第八条规定，捕捞的野生鱼类未达到最低可捕标准的，处50元以上1000元以下罚款。
(五)违反本办法第九条规定，毒鱼、炸鱼、电鱼和使用破坏性网具及采取其他破坏性方法捕捞野生鱼类的，处200元以上5000元以下罚款，没收渔获物、渔具和违法所得；情节严重的，没收渔船。
(六)违反本办法第十一条、第十五条规定，非法收购或销售野生鱼类的，没收野生鱼类，并处50元以上2000元以下罚款。
第十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第十八条 阻碍渔政工作人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 渔政工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或其上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 本办法自2006年3月1日起施行。