审判与判例制度
张雨林 江西朗秋律师事务所
（2003-10-10 发表于中国法治网，是一篇不成熟的文章，着重于介绍我国判例制度的现状）
《南方周末》在8月14日的《司法酝酿重大变革》一文中指出：在我国，让法院在国家权力与社会架构中起更重要作用的呼声一直不断。一些涉及法院改革的核心观点为：……取消司法解释制度，采行判例制度；……。而天津市高级人民法院不久前公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”，以提升法院司法的统一性保审判的公正与效率。民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。天津高院实施判例指导制度，是否有利于司法公正，一时间成为公众关注司法改革的聚焦点。
什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。
判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。
“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。
就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。
在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）
案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
4、对不同犯罪主体判决不同。
刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]
判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。
在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。
[1]余冬爱《判例法制度？判例制度？——一个似是而非的司法问题》
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001,129
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
[4]最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》编者说明，中华工商联合出版，1993。
作者简介：张雨林，又名张霖。上海律协信息网络法律研究会特邀委员，现工作于江西朗秋律师事务所。
电子邮件:yuling_8312@163.com
中华全国总工会关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见
中华全国总工会
中华全国总工会关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见
（2009年7月9日）
为推动行业工资集体协商工作，加强维权机制建设，推动建立和谐稳定的劳动关系，现就工会进一步开展行业性工资集体协商工作提出如下意见。
一、充分认识开展行业性工资集体协商工作的重要意义
行业性工资集体协商，是指在同行业企业相对集中的区域，由行业工会组织代表职工与同级企业代表或企业代表组织，就行业内企业职工工资水平、劳动定额标准、最低工资标准等事项，开展集体协商、签订行业工资专项集体合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》对在县级以下区域推行区域性行业性集体协商，签订区域性行业性集体合同作出了规定，为开展区域性行业性工资集体协商提供了法律依据。
推进行业集体协商，建立行业性工资集体协商制度，是我国平等协商、集体合同制度的一种重要形式，适应了我国非公有制中小企业快速发展和劳动关系深刻变化的需要，是加快建立行业内劳动关系协调机制、实现工会主动依法科学维权的重要手段，也是扩大工资集体协商覆盖面、增强工资集体合同实效性的重要举措。开展行业性工资集体协商工作，有利于推动建立企业职工工资共决机制、正常增长机制和支付保障机制，构建职工对工资分配的民主参与和监督机制；有利于完善劳动用工管理，促进建立统一、规范、有序的劳动力市场，为企业持续健康发展创造良好环境，促进建立规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的社会主义新型劳动关系。各级工会要充分认识开展行业性工资集体协商工作的重要性和必要性，进一步增强推动建立行业性工资集体协商机制的责任感和自觉性，扩大工资集体协商覆盖面，增强实效性，使行业性工资集体协商在维护职工权益、促进劳动关系和谐方面发挥更大作用。
二、抓紧建立和完善行业性工资集体协商机制
开展行业性工资集体协商，要着眼于机制的建立和完善，根据行业和企业实际，从职工工资分配方面迫切需要解决的突出问题入手，先易后难，循序渐进，注重实效，逐步提高。
1.把握协商范围。同一行业的企业，特别是同行业非公有制中小企业、劳动密集型企业相对集中的地区，是开展行业性工资集体协商工作的重点。行业性工资集体协商依法在县级以下区域内的乡镇、街道、社区和工业园区开展。有条件的地方也可以从实际出发，探索在县（区）及以上开展行业性工资集体协商工作。
2.明确协商主体。开展行业性工资集体协商，可根据实际确定协商主体：由行业工会（或工会联合会，下同）与行业内企业代表组织进行协商；由行业工会与行业内企业方推荐产生的代表进行协商；由行业工会与行业所属各企业行政进行协商；未组建行业工会的，可由行业所在区域的工会代行行业工会的职能，与企业代表组织进行协商。
3,选好协商代表。行业性工资集体协商代表要按照《集体合同规定》所规定的程序产生。职工方协商代表由行业工会选派，职工方首席协商代表一般由行业工会主席担任。未组建行业工会的，职工方协商代表由行业所在区域工会选派，职工方首席协商代表可由行业所在区域相应一级的工会主席担任，也可由上级工会选派或在上级工会指导下从本行业内企业工会主席中民主推举产生。
4.突出协商重点。行业性工资集体协商的重点是：行业最低工资标准、工资调整幅度、劳动定额和工资支付办法等。当前，应重点围绕劳动定额、工时工价标准进行协商，逐步建立和完善劳动定额标准的协商共决机制。劳动定额和工时工价标准的确定，必须符合国家和地方有关法律法规的规定，以“在法定工作时间内、正常劳动条件下、90%以上职工能够完成”为原则，做到科学合理。随着先进技术的应用和劳动生产率的提高，双方应通过集体协商及时修订劳动定额和工时工价标准。行业内各企业工会，还可以根据本企业实际，通过平等协商，就劳动定额、工时工价标准或工资标准等相关问题与企业行政签订补充协议。
5.规范协商程序。开展行业性工资集体协商，要严格履行协商程序，充分表达行业职工的意愿要求，协议内容应得到双方的一致认可。一般应按照以下程序进行：
（1）以书面形式向企业方提出协商要约或回复企业方提出的协商要约。
（2）做好协商前的各项准备工作，特别是熟悉掌握相关法律、法规、政策规定，收集了解相关资料、信息及企业和职工意见，确定行业性工资集体协商议题。
（3）进行行业性工资集体协商，在双方协商一致的基础上形成行业工资集体合同（草案）。
（4）建立了行业职工代表大会的地方，行业工资集体合同（草案）应该提交行业职工代表大会讨论通过。
在行业工资集体合同框架下，企业结合自身实际开展二次工资集体协商的，其确定的劳动报酬标准不应低于行业工资集体合同规定的标准，具体做法应参照《工资集体协商试行办法》等有关规定进行。
（5）行业工资集体合同签订后10日内，工会应当协助企业方将行业工资集体合同文本一式三份及说明，报送当地劳动行政部门审查。劳动行政部门审查同意后，行业工资集体合同即行生效。双方协商代表应将已经生效的行业工资集体合同以适当形式及时向行业内企业和全体职工公布。
（6）行业工资集体协商未达成一致意见或出现事先未预料的问题时，经双方同意中止协商的，工会应积极作好向职工说明情况和下次协商的相关准备工作。
行业性工资集体协商一般每年进行一次。工会可在原行业工资集体合同期满前3个月内，向企业方书面提出重新签订或续订的要求，并发出协商要约。
6、及时调处争议。对在行业性工资集体协商过程中发生的争议，应当尽量协商解决。不能协商解决的，工会应当以书面形式，向辖区内劳动行政部门提出协调处理申请。在履行行业工资集体合同中发生争议且双方不能协商解决时，工会应及时向上级工会报告，并向当地劳动争议调解组织或劳动争议仲裁机构申请调处。对仲裁裁决不服时，工会可依法向人民法院提起诉讼。在劳动争议发生、调解、仲裁和依法裁决期间，工会应教育引导职工树立依法有序解决争议的意识，避免采取过激行为。
县级以上各级工会，要积极争取党委、政府和协调劳动关系三方的重视和支持。积极推动相关立法和政策的制定，争取人大、政协加强对行业工资集体合同履约情况执法检查和监督；着力推动各级政府主导工资集体协商工作，协助政府强化对企业工资分配的宏观调控，建立健全以最低工资制度、工资指导线制度、劳动力市场工资指导价位和人工成本信息发布制度为主要内容的工资调控体系；依托协调劳动关系三方，加强对行业工资集体合同履约情况的监督检查，及时总结经验，宣传行业性工资集体协商的积极作用，为开展行业性工资集体协商营造良好的舆论氛围和环境。
加强行业工会组织建设，为加强行业性工资集体协商工作提供组织保障。进一步健全和完善行业职代会制度，为推动行业性工资集体协商搭建民主管理平台；各级产业工会要加强对本产业、行业所属企业开展行业性工资集体协商工作的调查研究，在制定行业工资指导线、劳动力市场工资指导价位、劳动定额标准等方面加强指导服务。
各级工会领导机关要加强对行业性工资集体协商工作的总结和指导服务。注重发挥劳动工资问题专家学者的作用，为工会开展行业性工资集体协商提供专业技术支持；大力加强集体协商指导员队伍建设，充分发挥集体协商指导员在行业性工资集体协商工作中的作用；加强职工协商代表的培训，为推动建立行业性工资集体协商制度提供咨询服务。
各地工会还应从实际出发，参照本指导意见精神，推动建立区域性工资集体协商制度。
