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　　强制措施对于保障刑事诉讼活动的顺利进行具有重要作用。本次刑诉法修改将监视居住定位于减少羁押的替代措施，规定了与取保候审不同的适用条件，增加了指定居所监视居住的执行方式，并明确检察机关对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。实践中，如何防止指定居所监视居住执行过程中可能出现的问题，应引起重视。

笔者认为，在实践中，可能出现以下问题:一是在决定环节滥用该措施的问题。其中的关键是对“无固定住处”的理解问题，即什么情况下可以判定犯罪嫌疑人、被告人“无固定住处”。笔者认为，判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处，首先要坚持地域管辖原则。对于以户口所在地为常住地并且有房产的犯罪嫌疑人、被告人，当然属于“有固定住处”，但对于那些户口不在本地的外来人员也并不能轻易地排除在“有固定住处”之外，否则就容易造成指定居所监视居住措施适用对象的扩大化。其次，判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处要正确理解“固定”的含义。所谓“固定”是一个相对的概念，具体工作中应当依据在一地连续居住的时间超过六个月，即可以认为是“固定”。其三，对于那些在多地多处有房产的犯罪嫌疑人，在其某处房产所在地涉嫌犯罪，应当认为其“有固定住处”，可在该处对其实施监视居住，除非涉嫌三类特别犯罪，并经上一级检察机关或者公安机关批准，不得对其适用指定居所监视居住。基于上述情况的复杂性，检察机关应把通过监督防止指定居所监视居住措施的滥用作为此项监督的重点之一。

二是执行环节执行不力的问题。以往监视居住措施在办案实践中运用不多，一个很重要的原因是它和取保候审在适用条件、实际效果上都差不多，但它的执行难度大，作用时间短，还经常出现“监视不住”的尴尬情形。如果由于执行机关人力不足、认识不到位、投入不足等原因，使指定居所监视居住的执行方式仍然执行不力，势必违背此次刑事诉讼法修改完善此项强制措施的初衷。因此，监督指定居所监视居住措施的依法执行，确保措施的效果是检察监督的另一个重点。

三是执行场所不规范的问题。根据修改后刑事诉讼法关于监视居住的规定来看，对于被监视居住人的人身自由的限制是相当严格的，甚至有异化为变相羁押的可能。为了防止这种倾向，修改后的刑事诉讼法专门规定了不得在羁押场所、专门的办案场所执行指定居所监视居住。出于保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障人权的考虑，这方面的检察监督也必须跟上。

四是居所的选择和费用保障问题。指定居所监视居住决定在什么地方执行，刑诉法只规定了“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，其他场所种类很多，如何选择也是一个问题。这就必然产生一个费用问题，如果财政不能保障，就可能转嫁到当事人身上，成为少数地方借办案之机乱收费的借口;如果当事人经济条件不好，则可能由于付不起相关的费用而被人为限制适用监视居住措施。如果财政全额保障，则可能出现资金浪费和权力寻租。

对此，笔者提出下列开展指定居所监视居住检察监督的设想与建议:

一是建立指定居所监视居住的审查监督工作机制。对于一般指定居所监视居住，由当地公安机关或者检察机关侦查部门移送侦监部门审查批准;对于特殊指定居所监视居住，在审批决定环节，自侦案件建议由上一级检察机关自侦部门移送同级侦监部门审查批准;公安案件由上一级公安机关法制部门审查批准，同时将决定的情况报上一级公安机关同级的检察机关的侦查监督部门接受监督。

二是加强决定执行环节的监督工作。一方面通过对各种侦查违法行为的投诉处理机制，受理当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于反映指定居所监视居住执行活动中的违法行为，如期满不及时解除、应当折抵刑期未折抵刑期、在专门的办案场所执行、未及时通知家属等的申诉或者控告，及时予以监督解决。另一方面要通过不定期巡查、收集侦查人员对指定居所监视居住执行活动的意见、同步监控被指定居所监视居住人员行踪等形式，发现和解决执行中的违法行为和执行不力等问题。

三是协调建立指定居所监视居住的经费保障机制。明确可以被指定为居所的场所的条件、规格、收费标准，对符合条件的场所向社会公示。如果监视居住的费用(仅指犯罪嫌疑人个人的食宿费)由犯罪嫌疑人个人承担，则可以赋予其在居所方面一定的选择权，由其在符合条件的执行场所中自由选择。

四是探索建立联合的监督效力保障机制。通过建立与党委政法委、人大法工委等单位联合的监督组织，形成监督合力，切实提高对指定居所监视居住专项监督活动的效果。(作者单位:河南省内乡县人民检察院)
浅议刑事“初查”制度

作者：郭小锋、李旺城

【内容摘要】刑事“初查”制度在检察机关查办职务犯罪过程中具有极为重要的作用。但是，目前理论界和司法界对初查制度存在强烈的争议，主要围绕初查制度的法律依据、法律地位和必要性等方面展开。本文借此试图对初查制度进行多视角、多层次的探究分析，旨在抛砖引玉。
【关键词】 初查 形成 法律依据 规范

一、刑事“初查”制度的形成
（一）“初查”制度背景折射
“初查”制度的提出决非偶然，而是特定历史时期刑事诉讼理论和实践的产物，同时折射了深刻的时代背景。
1、检察机关对自侦案件立案标准的误解。1979年《刑事诉讼法》要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。80年代初期，检察机关受理的经济案件立案材料多数是发案单位通过调查而提供的，已经能够证明有犯罪事实存在而且需要追究刑事责任，检察机关往往审查材料后即行立案。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期自侦案件立案工作的一个突出特点，久而久之办案人员无形中产生只有客观上存在犯罪事实才能立案误解。但是，到了80年代中后期，自侦案件举报线索迅速增多，其中匿名举报和举报事实不清的现象也在增多。检察机关为解决立案后“撤案”或“免予起诉”（不包含构成犯罪因规定免予起诉的情形）的问题，提出“提高立案质量，把好立案关”的口号，在确认有犯罪事实存在的前提下才能立案的观点。据统计，1990年上半年，全国检察机关共审结贪污、贿赂案件的案犯37972人，其中免予起诉22503人，占审结总数的59.2%。比1989年同期相比，免予起诉率上升14.1%。其中许多案件应该撤案的，却错误地被作免予起诉处理（1990年10月23日最高人民检察院发32号《关于进一步加强自侦案件免予起诉工作的通报》）。因而，加大立案前的审查或调查（“初查”）力度，势在必行。
2、80年代中后期，全国检察机关展开了立案竞赛，导致自侦案件的侦查质量明显下降。据1983年7月13日最高人民检察院印发的《关于转发的通知》中有关数据统计，1983年第一季度全国受理的经济案件比1982年第四季度下降13.1%，立案的案件下降13.2%；陕西省案第一季度件受理数下降41%，立案数下降83%；浙江省第一季度有15个市、县（区）院没有立过一件经济案件。随后，1983年10月21日，最高人民检察院下发《关于继续抓紧抓好打击严重经济犯罪活动的通知》，要求各省、市、自治区人民检察院，军事检察院，全国铁路运输检察院积极贯彻中央在《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》指出：“打击经济领域中严重犯罪活动的斗争，要继续按照中央的部署抓紧抓好，依法从重从快惩处一批，杀一批。”这两份司法性文件直接掀起了全国检察机关自侦部门立案竞赛的序幕，也为后来检察机关一直将立案数作为自侦部门工作实绩主要评判标准埋下伏笔。但是，立案竞赛导致的危害后果是案件质量大幅度下降，这一现象在90年代初逐渐为全国人民代表所广泛关注，后来检察机关在征集人民代表意见时发现，问题关键在于立案质量不高。对此，最高人民检察院在后来的司法文件也是一再强调“初查”制度。
（二）回顾“初查”制度的有关规定。
据了解，“初查”制度最早的规定是在1983年3月1日最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序（暂行规定）》中，该文件第二节规定了“立案前的审查和立案”，其中“立案前的审查”就是初查的雏形，但是文件中没有使用“初查”一词。而“初查”一词最早是见于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件中。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出：“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的‘初查’，以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”1990年11月最高人民检察院印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》对“初查”制度做出明确解释，“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”。1993年3月最高人民检察院出台的《关于加强举报工作的决定》第5条规定：“大力加强初查工作。初查是消化的前提和立案侦查的基础。”并对举报中心、自侦部门对于举报线索初查分工作了详细规定。1993年11月最高人民检察院下发的《关于进一步加强大案要案查处工作的通知》明确了“初查”作为人民检察院查处大案要案的一个重要程序和工作阶段。1995年7月最高人民检察院出台的《关于要案线索备案、初查规定》进一步解释了“初查”制度，“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。” 1996年9月最高人民检察院发布的《人民检察院举报工作规定》第5条规定：“初步调查即初查。” 1998年12月最高人民检察院出台的最为权威和系统司法解释——《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第6章第2节规定了“初查”制度。1999年11月最高人民检察院颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”
（三）“初查”制度的含义。
根据《汉语词典》的解释，“初”字有“初步”或者“初级”的意思，而“查”字则有“查究”、“查验”、“核查”、“查看”、“检查”之义。在刑事诉讼法语境论中，与“查”字相关的主要法言法语有“调查”、“侦查”和“审查”。那么，再将“初”与“查”个义相结合，“初查”则可解释为：初步调查，初步审查，初步侦查，初级调查，初级审查和初级侦查[1]。刑事“初查”制度究竟做何种解释，刑事诉讼法对此并没有做出立法性的规定，根据对“初查”制度的相关司法性规定的考察，发现“初查”有立案前审查之义，也有初步（立案前）调查之义，但未发现有“立案前侦查”或者“初步侦查”之义，这也是高检院有意区分“初查”与“侦查”，初查不是初步侦查，而是自侦案件立案前的一项重要的、独立的司法活动，以区别于立案后侦查活动。但是，从司法实践的角度来探索“初查”则又是别具一格，多年来司法人员都已习惯了把“初查”当作“侦查”来对待，实质上“初查”也就是一种“准侦查”行为[2]，一种有限的侦查行为（不可采取强制措施、侦查措施等硬性规定），换言之，除司法解释对初查行为禁止性规定外，“初查”与“侦查”并没有本质性区别。
综上观之，笔者认为，“初查”在刑事法中的含义可以理解为“立案前的审查”、“初步调查”或者“有限的侦查”。
二、刑事“初查”制度的法律依据及地位
（一）“初查”制度的法律依据。
关于初查制度法律依据的问题，一直存在两种不同的观点：一种观点认为，根据刑事诉讼法规定，立案才是刑事诉讼的起点而不是初查，况且刑事诉讼法根本就没有规定“初查”制度，初查制度只不过是检察机关为了自身工作的需要而设立的一个程序，必然会扰乱正常的诉讼程序[3]。另一种观点认为，初查制度具有法律依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”尽管该条款未出现“初查”字样，但是该条款中的“应当按照管辖范围，迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度。
笔者认为，后者观点较为可取。而两种观点存在分歧的主要原因是对“立案”的理解，前者认为立案是诉讼的起点，应该说是准确的，但是什么是立案呢？前者倾向性认为，填写决定立案书后才算立案，这种对立案的理解有些过于狭隘。其实，立案是一项诉讼活动，是一过程而不是一个点，应包含受理、审查和做出立案决定三方面内容，其中“审查”与“初查”制度相对应。据此，后者认为“应当按照管辖范围，迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度的观点较为可取。但是，同时笔者建议，法律应当在条文中予以明确“初查”制度，以免产生各种不必要的误解。
（二）“初查”制度的诉讼地位。
关于“初查”制度诉讼地位的认识离不开对“初查”制度的法律依据认识。如果否定“初查”制度是具有其法律依据的，那么必然认为“初查”是一项非刑事诉讼行为，而如果肯定“初查”制度有其法律依据，则认为“初查”制度不但是一项刑事诉讼行为，而且还是某些案件立案阶段的必经程序[4]。
笔者认为，“初查” 至少是检察机关自侦案件立案阶段必经程序。其理由是：检察机关自侦案件通常具有犯罪行为隐密或举报时犯罪事实不清的特点，往往不能依据举报线索内容判明是否有犯罪事实存在，是否应当立案。这样，需要有相应的证据证明符合立案条件，而获取据以决定立案或不立案的证据最重要的手段，就是初查。从检察实践角度看，如果在初查中成功获取了犯罪嫌疑人的犯罪证据，就为立案侦查和采取强制措施打下了坚实的基础，案件就容易突破；相反，如果不经初查程序，仅凭书面审查的结论来决定是否立案，就会贻误立案侦查和采取强制措施的有利时机，即使立了案，也会由于证据不够扎实可靠，而使案件侦破工作陷于进退两难的被动局面。因此，初查是人民检察院查办自侦案件的必经程序。实际上，公安机关在许多案件立案前都已经进行过“初查”活动，甚至是不破不立，以保证立案质量。对此，许多学者也是颇有微词，认为“初查”制度已经代替了侦查制度。笔者认为，实践中的确存在初查代替侦查现象，其主要原因是对初查的度没有很好地把握，因为初查是为立案工作服务的，所以一旦到达立案标准，初查即应终结。而侦查是为结案工作服务的，在立案的基础上查明事实的真相。这样，就能够很好的划分初查与侦查的职责。
（三）“初查”获取材料的证据效力。
由于对初查制度的法律依据及地位存在较大分歧，导致初查中获得的材料能否作为诉讼证据材料使用，也是争论不休。笔者认为，初查获取的材料具有证据效力。理由是：《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第61规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”据此，笔者认为，初查过程中获得材料尤其是言辞材料是否具有证明力，能否作为刑事诉讼证据使用，主要不在于其获得的诉讼阶段，而在于其获得的手段和条件是否合法，因而初查获取的材料具有证据效力。但是，如果在初查过程中采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人言辞材料，也应予以排除。
因此，检察机关通过合法的初查手段获得的证据应当可以作为刑事诉讼的证据使用。
三、刑事“初查”制度的必要性
对刑事“初查”制度的必要性的认识，也是仁者见仁，智者见智。愚认为，检察机关自侦案件采取“初查”制度有其现实的必要性。
1、案件特殊属性决定初查的必要性。公安机关管辖的刑事案件侦查模式一般是由事到人，而检察机关办理的职务犯罪案件侦查模式往往是由人到事。由于职务犯罪手段的隐蔽性、智能性和复杂性，加之举报线索很少能直接反映经济犯罪问题，多数是出自举报人道听途说和主观臆测，因此在司法实践中，大量举报线索反映的问题很难查证属实。这样，只有借助初查程序对大量的举报线索进行筛选和过滤，从中找出有价值的犯罪线索，集中人力、物力、财力进一步查处犯罪，才能避免无的放矢、打击不力、浪费司法资源的被动局面。
2、案件主体决定的初查必要性。检察机关负责查办的是国家工作人员职务犯罪案件，其主体一般负责、主管或者经手某些公务性工作，具有一定的职务身份。对于这些案件，如果仅凭一件来历不明的匿名举报线索就决定对被举报人进行立案查处，可能正是由于检察机关一次不正确的决定，导致一个企业解散、一个无辜被举报人饱受舆论的压力，这种做法是不公平的、也是不可取的。而从检察职能出发，我们知道，检察机关不只是承担打击犯罪的职能，而且也承担保护因举报失实的被举报人合法权益，因而检察机关本着对案件事实负责的理念、本着对举报人和被举报人负责的态度，对受理的职务犯罪线索进行认真初查确认是否符合刑事诉讼法规定的立案标准。从某种意义上看，“初查”制度对稳定区域大局，服务经济发展，维护国家工作人员清正廉洁的形象具有积极的现实意义。
3、“十二小时”规定决定初查的必要性。《刑事诉讼法》第92条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。”根据职务犯罪规律，犯罪嫌疑人往往具有丰富的社会阅历、较强的抗审能力和较高的文化水平，而且作案也往往手段隐秘、高明。如果不通过初查程序，而仅仅根据刑诉法规定的立案标准“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，恐怕在法律规定的12小时内难以攻克讯问对象。而事实上，当前检察机关在普遍采用初查程序的情况下都难以在12小时内攻克讯问对象，更不用说在没有掌握任何证据材料的情况下通过12小时来攻克讯问对象。基于法律强制性规定和职务犯罪特点，初查制度的存在在办理职务犯罪案件过程中显得尤为的重要和必要。
4、不立案答复制度决定初查的必要性[5]。根据《刑事诉讼法》第86条规定：“…，认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”在答复署名举报人时，如果仅根据举保人提供的线索再加上办案人员的主观“认为”就做出不立案决定，恐怕难以让举报人信服，也难以平息诸多上访事件。实际上，检察机关在答复署名举报人时，其决定不立案的理由是非常充分的，附随大量的书证材料和证人证言。而这一切都取决于初查制度。就此而言，初查制度是缓解干群矛盾、平息上访和维护地方和谐稳定的推进器。
5、案件质量决定初查的必要性。自侦实践证明，撤案，错误拘留、错误逮捕，无罪判决以及错误采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，无不源于错误立案，而错误立案又基本源于初查不到位、不彻底和不科学。因而，初查在保证案件质量和最大限度防止错案发生方面，起着举足轻重的作用。相反，如果在立案（狭义）前不设置初查制度，那么根本无法保证自侦案件的成案率和采取强制措施、侦查措施的正确率、起诉率和判决率，也即无法保证案件质量，并且产生不良的法律效果和社会效果。
四、刑事“初查”制度的规范化
初查是自侦工作中最基础、最前沿的工作任务，但同时也是自侦工作中较为薄弱的环节。理论界对此缺乏必要、深刻的研究，司法界对此缺乏严格、可行的规范，致使目前初查工作的质量不高、规范性不强，直接影响立案工作和侦查工作。基于此，笔者从以下四个方面探讨对初查工作的规范。
（一）规范初查线索。
规范初查线索，应当建立严格的管理机制和科学的评估机制。侦查部门应当指定专人统一管理案件线索，建立档案，逐件登记线索来源，涉案单位及人员，反映的事实、性质，侦查人员及线索处理情况，并定期核对。线索一旦流转须办理书面手续，有关责任人对线索应及时分流、处理，不得积压。就线索评估而言，应成立评估小组，小组成员由自侦部门负责人和经验丰富的侦查人员组成，集体评议。必要时还可以根据需要商请有关人员参加，并做好保密工作[6]。这样，不但可以提高初查工作的及时性，而且还可以提高初查工作的成功率。
（二）规范初查方式。
根据《人民检察院诉讼规则》的有关规定，初查可以进行书面审查，也可以进行一些必要的调查措施，如询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的方式，但不得采取强制措施、查封、扣押、冻结等方式。这是对初查方式总括性、原则性的规定，所有的初查活动都应当遵守。但是，《人民检察院诉讼规则》对初查方式适用的程序未做出严格规定。例如，侦查人员初查期间的回避程序、询问有关人员时谈话持续时间不得超过十二小时和侦查人员在运用初查方式时明示身份、告知被询问人员相应的权利和义务等方面内容。因而，在《人民检察院诉讼规则》或者其他规范性法律文件中应进一步加以规范。
（三）规范初查标准。
规范初查标准，在内容上将初查与侦查进行区分。按照一般司法实践的做法，初查的具体内容主要体现在“十二点策略”上，即初查本人及家庭成员的身份资料；本人及家庭成员的投资及存款等资金情况；本人及家庭成员的房屋购置情况；本人及家庭成员购买保险的情况；是否存在有以父母、配偶、子女和其它亲属名义开办私有公司的情况；子女是否在境外或者收费较高的学校就读的；是否有护照以及出境情况；是否有赌博、嫖娼等劣迹的；是否有公开或秘密的情人；是否购买车辆和长期占用他人车辆的；与业务单位有关人员密切的电信交往情况；与业务单位有关人员私下密切接触的情况等。这些待初查内容侧重体现为外围的、泛泛的调查，而进入侦查环节则集中侦查与案件相关的书证材料、口供材料和证人证言材料。此外，还应规范初查终结标准，要求侦查人员在提请不予立案时，对每一项初查内容辅以相应的调查材料，而且对每一项事实的调查结论都要有合理的分析判断，不能凭空猜测而妄下断论，以防该立案的不立案。
（四）规范初查考核。
从制度上健全对初查工作的考核是提升初查能力和效果的一项十分重要的措施。立案、结案、起诉和判决等工作环节，具有一套比较完整成熟的考核审查制度，它对促进各级检察机关在这些工作环节上的能力提高起到了积极的推动作用。目前，对初查工作的效率、质量、组织和监督的考核工作，大多还只是由各检察院在内部进行的，标准和要求不尽相同，还没有形成自上而下的、外部的、统一的考核机制。这对促进初查工作水平的提高是不利的，应通过一定的调研建立起一套科学合理的考核制度。

注释：
[1] 参见 张复友 著《刑事初查的理性思考》，载于《法律评论》第2002-18期，第 123 页。
[2] 参见 郭李新 主编《检察机关侦查实务〈举报初查·立案技巧·强制措施〉卷》，中国检察出版社2005年版，第54页。
[3] 参见 姜焕强著《论初查在刑事诉讼中的法律地位》，载于《河北法学》第2005-1期， 第 146 页。
[4] 参见 张惠明 著《论初查的法律依据及其相关问题》，载于上海市人民检察院第一分院《调查与研究》第22期。