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证券公司内部控制指引(已废止)

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证券公司内部控制指引(已废止)

中国证券监督管理委员会


证券公司内部控制指引
证监发[2001]15号

2001/1/31 中国证券监督管理委员会


  第一章 总 则

  第一条 为了促进证券公司(以下简称“公司”)的规范发展,有效防范和化解金融风险,维护证券市场的安全与稳定,依据《中华人民共和国证券法》等法律法规,特制定本指引。
  第二条 公司内部控制包括内部控制机制和内部控制制度两个方面。内部控制机制是指公司的内部组织结构及其相互之间的运行制约关系;内部控制制度是指公司为防范金融风险,保护资产的安全与完整,促进各项经营活动的有效实施而制定的各种业务操作程序、管理方法与控制措施的总称。

  第三条 健全内部控制机制和完善内部控制制度是规范公司经营行为、有效防范金融风险的主要措施,也是衡量公司经营管理水平高低的重要标志。公司应当按照本指引的要求,建立运行高效、控制严密的内部控制机制,制定科学合理、切实有效的内部控制制度。


  第二章 内部控制的目标和原则

  第四条 公司内部控制的总体目标是要建立一个决策科学、运营规范、管理高效和持续、稳定、健康发展的证券经营实体。具体来说,必须达到以下目标:
  (一)严格遵守国家有关法律法规和行业监管规章,自觉形成守法经营、规范运作的经营思想和经营风格。
  (二)健全符合现代企业制度要求的法人治理结构,形成科学合理的决策机制、执行机制和监督机制。
  (三)建立行之有效的风险控制系统,确保各项经营管理活动的健康运行与公司财产的安全完整。
  (四)不断提高经营管理的效率和效益,努力实现公司价值的最大化,圆满完成公司的经营目标和发展战略。

  第五条 公司完善内部控制机制必须遵循以下原则:
  (一)健全性原则。内部控制机制必须覆盖公司的各项业务、各个部门和各级人员,并渗透到决策、执行、监督、反馈等各个经营环节。
  (二)独立性原则。公司必须在精简的基础上设立能充分满足公司经营运作需要的机构、部门和岗位,各机构、部门和岗位职能上保持相对独立性。
  (三)相互制约原则。内部部门和岗位的设置必须权责分明、相互牵制,并通过切实可行的相互制衡措施来消除内部控制中的盲点。
  (四)防火墙原则。公司投资银行、自营、经纪、资产管理、研究咨询等相关部门,应当在物理上和制度上适当隔离。对因业务需要知悉内幕信息的人员,应制定严格的批准程序和监督处罚措施。
  (五)成本效益原则。公司应当充分发挥各机构、各部门及广大职员的工作积极性,尽量降低经营运作成本,保证以合理的控制成本达到最佳的内部控制效果。

  第六条 公司制订内部控制制度必须遵循以下原则:
  (一)全面性原则。内部控制制度必须涵盖公司经营管理的各个环节,并普遍适用于公司每一位职员,不得留有制度上的空白或漏洞。
  (二)审慎性原则。公司内部控制的核心是风险控制,内部控制制度的制订要以审慎经营、防范和化解风险为出发点。
  (三)有效性原则。内部控制制度必须符合国家有关法律法规的规定,公司全体职员必须竭力维护内部控制制度的有效执行,任何职员不得拥有超越制度约束的权力。
  (四)适时性原则。内部控制制度的制订应当具有前瞻性,并且必须随着公司经营战略、经营方针、经营理念等内部环境的变化和国家法律法规、政策制度等外部环境的改变及时进行相应的修改或完善。


  第三章 内部控制的基本要求

  第七条 公司必须按核定的业务经营范围和自身的经营管理特点,建立架构清晰、控制有效的内部控制机制,制定全面系统、切实可行的内部控制制度。

  第八条 公司必须依据自身经营特点设立顺序递进、权责统一、严密有效的三道监控防线:
  (一)建立一线岗位双人、双职、双责为基础的第一道监控防线。直接与客户、电脑、资金、有价证券、重要空白凭证、业务用章等接触的岗位,必须实行双人负责的制度。属于单人单岗处理的业务,必须有相应的后续监督机制。
  (二)建立相关部门、相关岗位之间相互监督制衡的第二道监控防线。公司必须在相关部门和相关岗位之间建立重要业务处理凭据顺畅传递的渠道,各部门和岗位分别在自已的授权范围内承担各自职责。
  (三)建立以内部稽核部门对各岗位、各部门、各机构、各项业务全面实施监督反馈的第三道监控防线。内部稽核部门独立于其他部门和业务活动,并对内部控制制度的执行情况实行严格的检查和反馈。

  第九条 公司必须建立科学的授权批准制度和岗位分离制度。各业务部门和分支机构必须在适当的授权基础上实行恰当的责任分离制度,直接的操作部门或经办人员和直接的管理部门或控制人员必须相互独立、相互牵制。

  第十条 公司必须建立完善的岗位责任制度和规范的岗位管理措施。在明确不同岗位的工作任务基础上,赋予各岗位相应的责任和职权,建立相互配合、相互制约、相互促进的工作关系。通过制定规范的岗位责任制度、严格的操作程序和合理的工作标准,大力推行各岗位、各部门、各机构的目标管理。

  第十一条 公司必须在保证资产安全性的前提下追求利润的最大化,严格控制公司的财务风险。公司必须真实、全面地记载每一笔业务,充分发挥会计的核算和监督职能,健全会计、统计、业务等各种信息资料及时、准确报送制度,确保各种信息资料的真实与完整。

  第十二条 公司必须建立严密有效的风险管理系统,包括主要业务的风险评估和监测办法、分支机构和重要部门的风险考核指标体系以及管理人员的道德风险防范系统等。通过严密的风险管理,及时发现内部控制的弱点,以便堵塞漏洞、消除隐患。

  第十三条 公司必须制订切实有效的应急应变措施,设定具体的应急应变步骤。尤其是证券营业部等重要部位遇到断电、失火、水灾、抢劫等非常情况时,应急应变措施要及时到位,并按预定功能发挥作用,以确保公司的正常经营不会受到不必要的影响。


  第四章 内部控制的主要内容

  第十四条 公司内部控制的主要内容包括:环境控制、业务控制、资金管理控制、会计系统控制、电子信息系统控制、内部稽核控制等。环境控制包括治理结构控制、管理思想控制、员工素质控制、授权控制等。业务控制包括经纪业务控制、投资银行业务控制、自营业务控制、资产管理业务控制、金融创新业务控制等。

  第一节 环境控制

  第十五条 科学的公司治理结构包括民主、透明的决策程序和管理议事规则,高效、严谨的业务执行系统,以及健全、有效的内部监督和反馈系统。公司必须严格按照现代企业制度的要求,健全符合公司发展需要的组织结构和运行机制,充分发挥独立董事和监事会的监督职能,坚决避免内部人控制现象的发生。

  第十六条 公司管理层必须牢固树立内控优先思想,自觉形成风险管理观念;同时制定有效的信息资料流转通报制度,保证全体员工及时了解重要的法律法规和管理层的经营思想。公司全体职工必须忠于职守,勤勉尽责,严格遵守国家法律法规和公司各项规章制度。

  第十七条 公司必须建立科学的聘用、培训、轮岗、考评、晋升、淘汰等人事管理制度,严格制定单位业绩和个人工作表现挂钩的薪酬制度,确保公司职员具备和保持正直、诚实、公正、廉洁的品质与应有的专业胜任能力。对重要岗位(如证券营业部负责人、财务主管和电脑主管等)必须在回避的基础上实行委派制和定期轮换制。

  第十八条 公司授权控制主要内容包括:
  (一)股东(大)会、董事会、监事会必须充分履行各自的职权,健全公司逐级授权制度,确保公司各项规章制度的贯彻执行。
  (二)公司实行法人负责制,公司各业务部门、各级分支机构在其规定的业务、财务、人事等授权范围内行使相应的经营管理职能。
  (三)各项经济业务和管理程序必须遵从管理层制定的操作规程,经办人员的每一项工作必须是其业务授权范围内进行的。(四)公司授权要适当,对已获授权的部门和人员应建立有效的评价和反馈机制,对已不适用的授权应及时修改或取消授权。

  第二节 业务控制

  第十九条 公司必须自觉遵守国家有关法律法规,严格制定各项业务(包括经纪业务、投资银行业务、自营业务、资产管理业务、金融创新业务等)的管理规章、操作流程和岗位手册,并针对各个风险点设置必要的控制程序。

  第二十条 经纪业务控制主要内容包括:
  (一)对证券营业部的整体布局、规模发展和技术更新等进行统一规划,对新设营业部的选址、投入与产出进行严密的可行性论证。
  (二)统一制定证券营业部的标准化服务规程,不断提高证券营业部的服务质量和避免差错事故的发生。
  (三)制定统一的股东帐户和资金帐户管理制度,妥善保管客户的开户资料,严格客户资金的存取程序和授权审批制度。
  (四)严格遵守保密原则,如实记录证券交易情况,并妥善保存委托记录。无书面委托记录的,应当事先明确双方的权利与义务,坚决防止新的电子交易方式的各种风险。
  (五)实行证券交易法人集中清算制度,严格资金的及时清算和股份的交割登记,及时有效地防止结算风险和法律纠纷。
  (六)对客户托管的国债及其他上市流通的有价证券实行定期盘点制度,并按有关规定进行表外登记,不得将代保管的证券进行抵押、回购或卖空等。

  第二十一条 投资银行业务控制主要内容包括:
  (一)建立严格的项目风险评估体系和项目责任管理制度,根据各项投资银行业务和证券品种的不同特点制定各自不同的操作流程、作业标准和风险防范措施。
  (二)建立科学的发行人质量评价体系,在认真核查发行人文件的真实性、准确性和完整性基础上,确保推荐优质企业发行上市。
  (三)强化投资银行业务的风险责任制,尽量降低投资银行业务风险。在实施风险权限管理的基础上,明确各当事人在事前、事中、事后各自不同的风险控制责任。
  (四)建立严密的内核工作规则与程序,不断提高发行申报材料的编制质量,确保证券发行文件不存在严重误导、重大遗漏、虚假和欺诈。

  第二十二条 自营业务控制主要内容包括:
  (一)充分发挥集体智慧的决策能力,坚决避免由一个部门或主管全权决定证券投资策略或投资品种。
  (二)建立恰当的责任分离制度。自营交易管理部门、操作部门、资金结算部门与会计核算部门相互分离、相互监督。
  (三)严格控制自营业务的股东帐户和专用席位。自营股东帐户应由自营部门以外的部门统一管理,不得假借他人名义或席位从事自营业务。
  (四)自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金,自营交易的资金必须履行严格的资金调度审批手续。
  (五)严格自营业务的风险评估和控制制度,直接操作人员的业务活动必须严格限制在规定的风险权限额度之内,为防范和化解市场风险管理层必须及时采取恰当的止损措施。
  (六)公司全体职工必须严格执行公司各项保密制度,不得利用职位便利为自已及他人买卖证券或提供咨询意见。

  第二十三条 资产管理业务控制主要内容包括:
  (一)资产管理业务由公司统一受理,并指定专业部门和人员统一管理。资产管理业务和自营、经纪、承销等其他业务,以及资产管理业务各操作岗位之间应建立严格的“防火墙”制度。
  (二)每一笔资产管理业务都要按业务授权进行审核批准,受托资金的投资策略、投资品种等要严格按授权和合同规定办理。
  (三)受托资金专户独立核算,不得与自有资金混同使用,也不得将不同客户的委托资金混同使用。
  (四)随时评估和监控每笔受托资金的管理效益,有效避免各项受托资金的重大损失,坚决防止资产管理业务的不道德行为。

  第二十四条 公司应在审慎经营和合法规范的基础上力求金融创新。在充分论证的前提下周密考虑金融创新品种或业务的法律性质、操作程序、经济后果等,严格控制金融新品种、新业务的法律风险和运行风险。

  第三节 资金管理控制

  第二十五条 资金管理控制主要内容包括:
  (一)坚持资金营运安全性、流动性和效益性相统一的经营原则,强化资金的集中统一管理制度,各分支机构不得自行从事资金的拆借、借贷、抵押、担保等融资活动。
  (二)严格资金业务的授权批准制度,强化重大资金投向的集体决策制度。凡对外开办的每一笔资金业务都要按业务授权进行审核批准,对特别授权的资金业务要经过特别批准。
  (三)健全资金业务的风险评估和监测制度,严格控制资金流动性风险。日常头寸调度外的每笔资金业务在使用前需进行严格的风险收益评估,各项资金比例严格控制在公司可承受风险范围之内。
  (四)建立科学的资金管理绩效评价制度,严格考核各责任单位资金循环的成本与效益,坚决奖勤罚懒和奖罚分明。

  第四节 会计系统控制

  第二十六条 会计系统控制主要内容包括:
  (一)公司必须依据会计法、会计准则、财务通则、会计基础工作规范、证券公司会计制度和财务制度等制订公司会计制度、财务制度、会计工作操作流程和会计岗位工作手册,并针对各个风险控制点建立严密的会计控制系统。
  (二)建立公司内各级机构会计部门的垂直领导和主管会计委派制度,在岗位分工的基础上明确各会计岗位职责,严禁需要相互监督的岗位由一人独自操作全过程。
  (三)坚持正确的会计核算,建立严格的成本控制和业绩考核制度,强化会计的事前、事中和事后监督,加强对重大表外项目(如担保、抵押、未决诉讼、赔偿责任等)的风险管理。
  (四)严格制定财务收支审批制度和费用报销管理办法,自觉遵守国家财税制度和财经纪律,坚决避免重大财务支出由一个部门、一个主管、一支笔全权决定。
  (五)制订完善的会计档案保管和财务交接制度。财会部门必须妥善保管密押、业务用章、空白支票等重要凭据和会计档案,严格会计资料的调阅手续,防止会计数据的毁损、散失和泄密。
  (六)强化财产登记保管和实物资产盘点制度。对自营证券、代保管证券、固定资产等重要资产必须进行定期或不定期盘点,及时处理盘盈盘亏并分析总结原因。

  第五节 电子信息系统控制

  第二十七条 电子信息系统控制主要内容包括:
  (一)根据国家法律法规的要求,遵循安全性、实用性、可操作性原则,严格制定电子信息系统的管理规章、操作流程、岗位手册和风险控制制度。
  (二)对电子信息系统的项目立项、设计、开发、测试、运行和维护整个过程实施明确的责任管理,严格划分软件设计、业务操作和技术维护等方面的职责。
  (三)强化电子信息系统的相互牵制制度,系统设计、软件开发等技术人员与实际业务操作人员必须相互独立,计算机系统的日常维护和管理人员必须独立于会计、交易等部门,禁止同一人同时掌管操作系统口令和数据库管理系统口令。
  (四)严格制定电子信息系统的安全和保密标准,保证电子信息数据的安全、真实和完整,并能及时、准确地传递到会计等各职能部门。
  (五)严格计算机交易数据的授权修改程序,建立电子信息数据的即时保存和备份制度,并坚持电子信息数据的定期查验制度。
  (六)电子信息管理部门应指定专人负责计算机病毒防范工作,定期进行病毒检测。

  第六节 内部稽核控制

  第二十八条 内部稽核控制主要内容包括:
  (一)内部稽核(审计)部门独立于公司各业务部门和各分支机构以外,就内部控制制度的执行情况独立地履行检查、评价、报告、建议职能,并对董事会负责。
  (二)强化内部稽核检查制度,通过定期或不定期检查内部控制制度的执行情况,确保公司各项经营管理活动的有效运行。
  (三)全面推行稽核工作的责任管理制度,明确内部稽核部门各岗位的具体职责,严格内部稽核的组织纪律。
  (四)严格内部稽核人员的专业任职条件,充分发挥内部稽核部门和人员的权威性,不断提高内部稽核工作的质量和效率。
  (五)健全内部稽核处罚制度,任何部门和人员不得拒绝、阻挠、破坏内部稽核工作,对打击、报复、陷害稽核工作人员的行为必须制定严厉的处罚制度。
  (六)严格稽核人员奖惩制度,对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应追究有关部门和人员的责任;对在稽核工作中表现突出的,应予以适当的表彰与奖励。


  第五章 附 则

  第二十九条 公司应当根据本指引,结合自身实际情况制定具体的内部控制制度,并报中国证券监督管理委员会和当地派出机构备案。

  第三十条 本指引自发布之日起实施。
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黑龙江省电力设施建设与保护条例

黑龙江省人民代表大会常务委员会


黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会公告
(第14号)


  《黑龙江省电力设施建设与保护条例》已由黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年4月9日通过,现予公布,自2009年6月1日起施行。


黑龙江省人民代表大会常务委员会
2009年4月9日


黑龙江省电力设施建设与保护条例

(2009年4月9日黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)


  第一条 为保障电力建设和生产的顺利进行,维护公共安全,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国电力法》、《电力设施保护条例》等有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内电力设施的规划、建设与保护,适用本条例,但地方水电建设与保护除外。

  前款所称电力设施包括发电设施、变电设施、电力线路设施以及电力调度设施、电力市场交易设施等有关辅助设施;电力设施建设包括电力设施的新建、改建和扩建;电力设施保护,是指电力设施建设过程和运行过程中的保护。

  第三条 电力设施的建设与保护,坚持安全、效能、环保、均衡的原则。

  第四条 各级人民政府统一领导、组织、协调本行政区域内电力设施建设与保护工作。

  县级以上人民政府可以根据工作需要,建立由有关部门和电力企业参加的电力设施建设与保护工作领导小组,组织、协调本行政区域内电力设施建设与保护工作。

  乡、镇人民政府应当协助县级以上电力行政主管部门做好本行政区域内电力设施建设与保护工作。

  第五条 县级以上电力行政主管部门负责本行政区域内电力设施建设与保护的监督管理,确定专门机构负责具体执法工作,并从相关单位选拔人员,协助进行电力设施建设与保护行政执法的相关工作。

  公安机关应当及时查处电力设施建设与保护方面违反治安管理处罚法或者涉嫌犯罪的行为。

  发展改革、国土资源、环境保护、规划、建设、交通运输、财政、林业、工商、水利(水务)、城市管理等行政主管部门应当按照各自职责,做好电力设施建设与保护的相关工作。

  省农垦总局、省森林工业总局负责垦区、国有森工林区内电力设施建设与保护工作,业务上接受省电力行政主管部门的指导和监督。

  第六条 电力设施受国家法律保护。

  任何单位和个人不得非法阻碍电力设施建设,不得危害电力设施安全;对危害或者破坏电力设施的行为,有权制止并向电力行政主管部门、公安部门和电力企业举报。对于经查证属实的举报,电力企业可以对举报人进行奖励。

  第二章 电力设施规划

  第七条 有关部门编制的电力发展规划应当经本级人民政府批准后实施。电力发展规划应当符合土地利用总体规划和城乡规划,其中水电发展规划还应当符合流域和区域水资源综合规划。

  任何单位和个人不得擅自变更经批准的电力发展规划;确需变更的,应当经过科学论证,由原编制机关提出修改方案,报原批准机关批准。

  电力发展规划的制定和修改,应当征求有关电力企业、部门和专家的意见。

  电力发展规划,包括电源规划、电网规划、城网规划、农网规划和配电网规划。

  第八条 各级人民政府编制土地利用总体规划、城乡规划,应当预留相应的电力设施用地、架空输电线路走廊和电力电缆通道,划定保护区范围。

  城市中心区主、次干道的新建输电线路,应当规划为电力电缆通道;已有的110千伏以下架空输电线路,应当逐步改造成电力电缆。

  规划、设计桥梁,应当按照电力发展规划和相关设计规范,预留相应的电力电缆通道。

  第九条 依法取得的电力设施用地和依法划定的架空输电线路走廊、电力电缆通道,任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。

  非电力设施建设单位因建设需要,确需对已规划的电力设施用地、架空输电线路走廊和电力电缆通道的位置进行调整的,应当在征得电力行政主管部门同意后,依法办理审批手续。

  第三章 电力设施建设

  第十条 电力设施建设应当遵守国家法律、法规的规定,符合电力发展规划,适应经济社会发展需要。

  电力设施设计、施工,应当符合电力规程和安全技术要求,增强抵御自然灾害等突发事件的能力,并依法招标。

  第十一条 国家和省人民政府确定的电力设施建设重点工程以及县级以上人民政府招商引资配套工程,经电力设施建设单位申请,由电力设施建设与保护工作领导小组同意后可以开展相关前期工作。

  第十二条 电力设施建设项目应当依法进行环境影响评价。对电力设施建设项目的环境影响评价审批文件,环境保护行政主管部门应当予以公布。

  电力设施建设单位应当采取措施,保证输变电设施产生的工频电场、工频磁场、无线电干扰水平符合国家规定的限值。

  第十三条 电力设施用地中属于永久性用地且符合国家《划拨用地目录》的,依法划拨取得。属于临时用地的,依法办理临时用地审批手续,土地权属不变。架空输电线路走廊和地下电力电缆通道建设不实行征地。

  新建电力设施建设项目取得建设项目规划选址意见书后,电力行政主管部门应当根据建设项目规划选址意见书和电力设施保护范围的要求,对依法需要确定的电力设施保护区进行公告。在公告明示的电力设施保护区内,公告前已有的植物需要砍伐或者建筑物、构筑物需要拆除的,按照国家和省征地补偿的有关项目和标准给予补偿;公告后新种植物需要砍伐或者新建、扩建的建筑物、构筑物需要拆除的,不予补偿。电力设施建设单位因自身原因未按照公示的电力设施保护区使用土地,给土地使用人造成损失的,应当予以补偿。

  征地补偿和安置方案由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。对人民政府裁决不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。征地补偿、安置争议期间征用土地方案的实施按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》有关规定执行。

  第十四条 电力线路需跨(穿)越铁路、公路、桥梁、航道(水道)、水利工程设施的,应当符合有关规程规范和技术要求,并采取安全防护措施。工程实施前,电力设施建设单位应当依法向有关行政管理部门或者单位办理相关手续。有关行政管理部门和单位应当在法定时限内予以书面答复;没有法定时限的,应当在收到申请之日起二十日内答复;逾期未答复的,视为同意。

  因电力线路穿越,给铁路、公路、桥梁、航道(水道)、水利工程设施造成损坏的,电力设施建设单位应当依据有关法律、法规给予补偿。除法律、法规规定外,相关方面不得因电力线路跨(穿)越上述设施收取费用。

  第十五条 新建架空电力线路确需跨越房屋等建筑物、构筑物时,电力设施建设单位应当按照国家有关技术规程采取安全措施,保证跨越线路与房屋等建筑物、构筑物的安全距离符合下列规定:

  电压等级

  导线在最大弧垂情况下与建筑物、构筑物的最小垂直距离

  1千伏以下

  绝缘导线2。0米;裸导线2。5米

  6-10千伏

  绝缘导线2。5米;裸导线3。0米

  35千伏

  4。0米

  66-110千伏

  5。0米

  154-220千伏

  6。0米

  330千伏

  7。0米

  500千伏

  9。0米

  被跨越房屋等建筑物、构筑物不得再行增加高度。超越房屋等建筑物、构筑物的物体高度或者周边延伸出的物体长度必须符合安全距离的要求。

  500千伏及以上电压等级的架空电力线路不得跨越居民住宅。

  第十六条 新建架空电力线路经过森林、城市绿化林的,电力设施建设单位应当采取安全措施,避免或者减少树木的砍伐;确需砍伐树木的,应当依法办理审批手续并给予一次性补偿。

  涉及古树名木的,应当按照法律、法规的有关规定执行。

  第十七条 在公路两侧建筑控制区内已建的电力线路杆塔,因国家和省另行规划和建设替代线路的,电力设施所有人或者其委托的管理人应当及时拆除原有电力线路杆塔。

  第十八条 任何单位和个人不得从事下列危害电力设施建设的行为:

  (一)涂改、移动、损坏、拔除电力设施建设的测量标桩或者标记;

  (二)破坏、封堵施工道路,截断施工水源或者电源;

  (三)其他阻挠或者危害电力设施建设的行为。

  第四章 电力设施保护区

  第十九条 架空电力线路的保护区:导线边线向外侧水平延伸并垂直于地面所形成的两平行面内的区域。

  在厂矿、城镇等人口密集地区之外的地区,各电压等级导线的边线向外侧水平延伸的距离为:

  电压等级

  导线的边线向外侧水平延伸的距离

  1-10千伏

  5米

  35-110千伏

  10米

  220-330千伏

  15米

  500千伏

  20米

  在厂矿、城镇等人口密集地区,各电压等级导线的边线在计算最大风偏情况下,距离建筑物的最小水平安全距离为:

  电压等级

  距离建筑物最小水平距离

  10千伏绝缘导线

  0。75米

  10千伏裸导线

  1。5米

  35千伏

  3。0米

  66-110千伏

  4。0米

  154-220千伏

  5。0米

  330千伏

  6。0米

  500千伏

  8。5米

  第二十条 各电压等级导线的边线在计算最大风偏、各电压等级导线在计算最大弧垂的情况下,与树木等高秆植物之间的安全距离为:

  电压等级

  最小水平距离

  最小垂直距离

  果树、经济作物、城市绿化灌木、街道树

  其他

  1-10千伏绝缘导线

  1。0米

  0。8米

  2。0米

  1-10千伏裸导线

  2。0米

  1。5米

  2。0米

  35-110千伏

  3。5米

  3。0米

  4。0米

  154-220千伏

  4。0米

  3。5米

  4。5米

  330千伏

  5。0米

  4。5米

  5。5米

  500千伏

  7。0米

  7。0米

  7。0米

  第二十一条 电力电缆线路的保护区:

  (一)地下电力电缆为电力电缆线路地面标桩两侧各0。75米所形成的两平行线内的区域;

  (二)跨江河电力电缆一般不小于线路两侧各100米(中、小河流一般不小于各50米)所形成的两平行线内的水域。

  第二十二条 发电厂的输水、输油、输煤、供热、排灰、送气等管道保护区为管道侧面向外延伸3米所形成的区域。

  第五章 电力设施保护措施

  第二十三条 电力设施所有人或者其委托的管理人应当对所管理的电力设施定期进行巡视和维护,及时排除故障,处理事故。

  电力设施所有人或者其委托的管理人应当采取相应的技术防范措施,加强对电力设施的保护。

  第二十四条 电力设施所有人或者其委托的管理人应当协助电力行政主管部门,采取下列措施,保护电力设施:

  (一)建立电力线路沿线群众护线组织,或者委托电力线路沿线的乡、镇人民政府(街道办事处)建立群众护线组织,并加强对群众护线组织的业务指导;

  (二)在人口密集地区和人员活动频繁地段的架空电力线路杆塔、变压器上设立安全警示标志;

  (三)在架空电力线路穿越国道、省道、县道及航道的重要区段,设立安全警示标志,并标明架空电力线路保护区的宽度和导线距穿越物体之间的安全距离;

  (四)在地下电力电缆、水底电力电缆敷设后,设立永久性标志。

  第二十五条 任何单位和个人不得从事下列危害发电设施、变电设施的行为:

  (一)闯入发电厂、变电站内扰乱生产和工作秩序,移动、损坏标志物;

  (二)危及输水、输油、供热、排灰等管道(沟)的安全运行;

  (三)影响专用铁路、公路、桥梁、码头的使用;

  (四)在用于水力发电的水库内,进入距水工建筑物300米区域内炸鱼、捕鱼、游泳、划船及其他可能危及水工建筑物安全的行为;

  (五)在发电厂、变电站围墙外缘500米内烧窑、烧荒或者焚烧垃圾等;

  (六)在发电厂、变电站围墙外缘300米区域内放风筝、镀膜气球等飘动物体;

  (七)其他危害发电设施、变电设施的行为。

  第二十六条 任何单位和个人不得从事下列危害电力线路设施的行为:

  (一)向电力线路设施射击、向导线抛掷物体;

  (二)在架空电力线路导线两侧各300米的区域内放风筝、镀膜气球等飘动物体;

  (三)擅自攀登架空电力线路杆塔、变压器;

  (四)利用架空电力线路杆塔、拉线拴牲畜、悬挂物体、攀附农作物、作起重制动或者牵引地锚;

  (五)移动、损坏电力线路设施的永久性标志或者安全警示标志牌;

  (六)其他危害电力线路设施的行为。

  第二十七条 禁止在下列范围内堆物、打桩、钻探、挖掘或者倾倒生活垃圾和酸、碱、盐及其他有害化学物品:

  (一)10-35千伏架空电力线路杆塔、拉线基础外缘5米;

  (二)66-220千伏架空电力线路杆塔、拉线基础外缘10米;

  (三)500千伏架空电力线路杆塔、拉线基础外缘12米;

  (四)发电厂、变电站围墙外缘10米。

  在前款规定范围外堆物、打桩、钻探、挖掘的,应当遵守下列规定:

  (一)不得妨碍巡视和检修人员通行,或者为其预留出通往杆塔、拉线基础维护通道;

  (二)不得影响杆塔、拉线基础稳定,对可能引起杆塔、拉线基础周围泥土、砂石、岩体垮塌的,应当负责修筑护坡堤进行加固;

  (三)不得损坏电力设施接地装置或者改变其埋设深度。

  第二十八条 禁止在电力电缆通道附近和电力电缆通道保护区内从事下列行为:

  (一)电力电缆通道两侧各50米以内,倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品;

  (二)电力电缆通道两侧各2米内机械挖掘;

  (三)在水底电力电缆保护区内抛锚、拖锚、炸鱼、挖掘。

  第二十九条 在电力设施保护区及其周边从事生产经营活动,可能造成电力设施危及他人人身安全的,生产经营者应当设立并维护安全警示标志。

  第三十条 禁止在架空电力线路保护区内钓鱼。

  架空电力线路下的鱼塘所有人或者管理人,不得在架空电力线路保护区内从事钓鱼经营活动。

  第三十一条 任何单位和个人经电力行政主管部门批准并采取安全措施后,方可实施下列行为:

  (一)在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、挖掘等作业;

  (二)起重机械的任何部位进入架空电力线路保护区施工;

  (三)高度与架空电力线路的导线之间不符合垂直安全距离规定的车辆及其运载物体或者其他物体,穿越架空电力线路保护区;

  (四)在电力电缆线路保护区内作业。

  电力行政主管部门受理申请后,应当进行审查,并征求有关电力设施所有人或者其委托的管理人的意见,自受理申请之日起二十日内作出是否批准的书面决定。

  第三十二条 任何单位和个人与电力设施所有人或者其委托的管理人达成协议并采取安全措施后,方可实施下列行为:

  (一)在电力设施附属的输水、输油、输煤、供热、排灰、送气等管道保护区内取土、挖掘、堆放杂物;

  (二)利用架空电力线路杆塔架设通讯、广播、电视线路以及放置其他设施。

  第三十三条 各级人民政府依据城乡规划进行城乡改造需要搬迁已建或者在建电力设施的,应当与电力设施所有人或者其委托的管理人协商确定搬迁费用。

  城乡改造以外的其他建设工程改建或者扩建,可能妨碍或者危及电力设施安全的,建设单位应当与电力设施所有人或者其委托的管理人达成协议后方可施工,采取安全措施或者迁移电力设施所需费用和损失由建设单位承担。

  第三十四条 后于电力设施建设的其他建设工程,与相邻电力设施的距离必须符合相关规范的要求,不得危及电力设施的安全。

  新建、改建、扩建高速公路以外的其他公路,应当为发电厂、变电站、电力微波站、电力调度中心等电力设施保护场所预留道口。

  第三十五条 在架空电力线路保护区内不得种植乔木。架空电力线路保护区内新种植的树木危及电力线路安全的,电力设施所有者可以自行清除并不予补偿。

  第三十六条 无法区分架空电力线路建设在先还是树木种植在先的,县级以上人民政府应当本着权衡利弊、有利于化解矛盾的原则协调相关方面妥善处理。

  对不符合安全距离规定的树木,树木所有者应当及时修剪或者砍伐,依法需要办理审批手续的,由其按照有关规定办理;电力设施所有人或者其委托的管理人发现树木不符合安全距离的,应当通知树木所有者及时修剪或者砍伐。

  树木因不可抗力危及线路运行安全,树木所有者未及时修剪或者砍伐的,电力设施所有人或者其委托的管理人可以自行修剪或者砍伐;树木因自然生长危及线路运行安全,树木所有人未及时修剪或者砍伐的,电力设施所有人或者其委托的管理人可以自行修剪;修剪或者砍伐后应当及时通知树木所有者,并告知相关部门。

  第六章 电力设施突发事件处置

  第三十七条 各级人民政府及其电力行政主管部门负责本行政区域内电力设施突发事件的应急工作。

  县级以上人民政府应当制定和完善电力设施突发事件应急预案,建立应急救援组织和电力设施突发事件应急救援物资储备制度,保障处置电力设施突发事件的物资供应。

  第三十八条 电力企业应当根据当地人民政府电力设施突发事件应急预案的要求,制定本单位电力设施突发事件应急预案,报电力行政主管部门备案,并按照应急预案的要求,保证应急设施、设备、物资的储备和完好,保障应对突发事件的经费。

  第三十九条 电力设施突发事件发生后,当地人民政府应当立即向上一级人民政府报告,必要时可越级上报,同时启动本级政府电力设施突发事件应急预案,并组织有关部门、单位和人员采取下列措施开展救援工作:

  (一)救治受伤人员,撤离、疏散、安置受到威胁的人员;

  (二)划定危险区,消除危险源;

  (三)封闭或者征用有关场所;

  (四)组织抢修损坏的电力设施;

  (五)调用人员、物资、交通工具以及相关设施、设备;

  (六)排除妨碍、限制通行或者其他行政强制措施。

  第四十条 电力设施突发事件发生后,电力设施所有人或者其委托的管理人应当立即启动本单位电力设施突发事件应急预案,并采取下列措施:

  (一)消除危险源,控制事故扩大;

  (二)对遭受破坏的电力设施进行抢修,排除障碍;

  (三)其他应急措施。

  电力设施突发事件发生后,电力设施所有人或者其委托的管理人应当采取相应安全技术措施,必要时可以采取砍伐树木、临时占用土地等措施排除障碍,并应当在排除障碍后三日内及时告知有关部门,按规定补办手续。给他人造成损失的,依法给予补偿。

  第四十一条 电力设施突发事件处置过程中,县级以上人民政府征用单位或者个人所有的交通工具、房屋、设施、设备的,使用后应当及时返还并支付补偿费用,造成损毁、灭失的,应当按照国家有关规定给予补偿。

  第七章 法律责任

  第四十二条 违反本条例第七条第二款规定,擅自变更电力发展规划的,由上级人民政府按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定追究法律责任。

  第四十三条 违反本条例第九条第一款规定,非法占用电力设施用地、架空输电线路走廊或者电力电缆通道的,由县级以上人民政府责令限期改正;逾期不改正的,强制清除障碍。

  第四十四条 违反本条例第十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条第一款、第三十二条、第三十四条规定的,由电力行政主管部门责令改正;拒不改正的,处五百元以上一千元以下罚款;造成严重后果的,处一千元以上一万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。

  第四十五条 违反本条例第三十五条规定,在架空电力线路保护区内种植乔木的,由电力行政主管部门责令其所有者自行移植或者砍伐,并处五百元以上五千元以下罚款。

  第四十六条 有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由公安机关依据有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)擅自进入发电厂、变电站、电力微波站、电力调度中心等涉及电力运行安全的工作场所,封堵、破坏发电厂、变电站、电力调度中心等场所进出道路,截断水源、电源,扰乱生产和工作秩序,致使生产和工作不能正常进行,尚未造成严重损失的;

  (二)盗窃、损毁电力设施的;

  (三)违反国家规定,收购电力设施废旧专用器材的;

  (四)阻挠施工单位拆除废旧电力设施的。

  第四十七条 违反本条例第三十条规定,在架空电力线路保护区内钓鱼的,由电力行政主管部门责令改正;拒不改正的,对钓鱼者处五百元以上一千元以下罚款;在架空电力线路保护区内从事钓鱼经营活动的,由电力行政主管部门责令改正,对鱼塘所有人或者其管理人处一千元以上五千元以下罚款。

  第四十八条 电力行政主管部门和有关行政部门的工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对于受理的举报案件,未予及时处理的;

  (二)在执法过程中徇私舞弊,发现违法行为不予查处的;

  (三)利用职权,侵犯他人合法权益的;

  (四)泄露电力用户的商业秘密或者举报人情况的;

  (五)将收缴、罚没的财物据为己有的;

  (六)不依法履行电力设施建设与保护职责的其他行为。

  第四十九条 损害电力设施的,电力设施所有人或者其委托的管理人有权要求恢复原状、排除妨害、赔偿损失,电力行政主管部门可以责令侵权人赔偿损失。

  赔偿损失范围包括修复电力设施的费用以及少供(发)电电量损失。修复电力设施的费用包括设备材料购置费以及更换、修复的人工和运输费用等。电量损失金额计算方法为:停电前抄见电力负荷×停电时间×价格行政管理部门核定的电价。

  违反本条例规定,引发电力事故造成其他单位损失或者公民人身财产损失的,事故责任人还应当依法承担民事赔偿责任。

  第八章 附则

  第五十条 本条例下列用语含义:

  (一)电力调度设施,包括电力调度场所、电力调度通讯设施、电网调度自动化设施、电网运行控制设施以及其他有关辅助设施。

  (二)电力市场交易设施,包括计量、报价、交易、结算、监视、复核、预警、信息发布等设施以及其他有关辅助设施。

  (三)电力线路,是指电压等级在35千伏及以上的架空输电线路、电力电缆线路和电压等级在10千伏及以下的架空配电线路、电力电缆线路的总称。

  (四)输电线路走廊,是指在计算导线最大风偏和安全距离情况下,35千伏及以上高压架空输电线路两边导线向外侧延伸一定距离所形成的两条平行线之间的专用通道。

  (五)电力电缆通道,是指本条例第二十一条规定的电力电缆线路保护区。

  第五十一条 本条例自2009年6月1日起施行。

司法体制的顽固毒瘤
——防止刑讯逼供的思想保障和制度保证

刘修辉

[内容摘要] 在人文社会中,刑讯逼供严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利。鉴于此我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,然而,时至今日,这种古老而又野蛮的审讯方式依然存在,并成为我国司法体制的一颗顽固毒瘤。从刑讯存在的思想和制度根源出发,作者分析了刑讯逼供为何屡禁不止,并在防止刑讯逼供的思想保障和制度保证方面谈了自己的一些不成熟的见解。希望大家从理论方面能够对刑讯有一个新的了解。
[关键词] 刑讯逼供;有罪推定;无罪推定;非法证据排除规则;侦押权分离。

前言
刑讯逼供是指司法人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的精神或肉体以获取口供的一种恶劣的审讯方法。该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,为此,我国《刑事诉讼法》第43条明文规定禁止采用刑讯逼供非法获取口供的手段。然而,法律的明文规定并不一定等于生活中的事实,从传媒报道中,我们不时可以听到刑讯逼供事情的发生,有些甚至闹到死人的地步,这严重影响了司法机关的形象,破坏了社会的稳定。
一、刑讯逼供为何屡禁不止
(一)概述
1 、刑讯逼供存在的思想根源
任何一种社会现象的存在都会有特定的思想根源作为基础 ,没有特定思想作为基础,这种社会现象就如没有地基的大厦,随时可能崩塌。刑讯逼供之所以能够在耗子过街人人喊打的环境中具有强劲的生命力,必然有作为其生存土壤的特定思想。那么刑讯逼供赖以生存的思想土壤是什么呢?
(1)有罪推定思想的存在。有罪推定基本含义是:任何被指控犯罪的人,都被假定为有罪,可以不经其他司法程序而将其直接宣告有罪或作为犯罪对待;或者虽经司法程序才能够将刑事被告宣告有罪,但这种司法程序是以假定被告人有罪而设有的。[1] (P237)“在司法实践中刑事案件的被告人经公安机关侦查,检察机关审查起诉及法院审理后绝大多数都被判有罪 ,无罪的只是极个别的”。[2](P231)在有罪推定思想下被指控犯罪的人即被认为是犯罪或者象对待犯罪那样处以刑罚,对其可以长期甚至是无限期羁押,为获取口供,可以对其采用刑讯逼供等不人道的方式。
(2)封建特权思想的影响。
我国是世界上封建社会存续时间最长的国家,在封建社会里,采用的是纠问式的诉讼结构,规定了犯罪嫌疑人的供述是证据之王,有时甚至还规定没有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、结案。在一系列的证据已经证明该犯罪嫌疑人有罪时,为获取其供述而实施刑讯逼供是在自然不过的事情了。于是刑讯逼供也就被公然的写进当时的律法。就连包公也把刑讯作为看家手段,动不动就“大刑伺候”,声称“不用大刑,焉得实供”。[3]
中国经历了数千年的高度集权的封建专制统治,皇帝至上,国家至上天经地义。“重官轻民”,“先国家后个人”,“君要臣死,臣不得不死”等传统文化中的权力本位主义在人们的脑海中根深蒂固。于是有部分司法人员认为自己手中拥有权力,可以对犯罪嫌疑人随心所欲,从而出现刑讯逼供或变相的刑讯逼供。
(3)司法工作人员法制观念淡薄,办案急功近利,偷工减料思想作怪。
有了问题不喜欢去调查,不喜欢去实践,不去发案现场去寻找证据,不向群众请教,而沉溺于讯问犯罪嫌疑人,正如有些民警说的“明明是他干的,却死活不承认,给他几下他就会把问题给交代清的,根本不用东奔西跑”。想想在这样的思想的指导下,难道会不出现刑讯逼供!可能有些人会认为刑讯逼供尽管有其不合理的一面,但是它有利于查明犯罪事实,挖清余罪,客观上提高了侦查活动的效率。这实际上也涉及到一个学术界争论不休的问题,即效率与公正两者谁最重要。我们要明白,迟来的正义是不能代替法律的公正的。所以,在这一点上,刑讯逼供的合理性也是站不住脚的。
很多人有着这样的想法,他们认为刑讯逼供之所以被否定,是因为它可能会使无辜的人受到不应该的惩罚;而对于那些确实实施了犯罪行为的人来说,他们不但触犯了刑法,而且还拒不交待,对于这种人进行刑讯逼供是完全合情合理的。在这我想问一句:难道一个人犯了罪就丧失了起码的人身权了吗?如果是这样,法律的公平公正何在?犯罪嫌疑人对于侦查人员的问话固然应该如实回答,但如果其拒不交待或者不“如实交待”,那么这只能作为其认罪态度不好,在审判量刑时给予考虑。如果此时对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的话,这不但有违人道主义精神,更严重是它将动摇法律赖以存在的规范性基础,使人们对国家的权威产生动摇。试想一下,如果代表国家权力的司法机关都不按法办事,那又如何让普通的民众遵守那些国家制定的法律规范呢?幸好,目前有越来越多的有识之士看到这个问题的严重性,并且也做出很大的改进。目前,福建省人民检察院就进行了有效的创新。他们在犯罪嫌疑人接受调查时,发给两份《告犯罪嫌疑人书》,上面有法律规定的12项权利和义务,并且还有检察官必须遵守的3条纪律,以及上级和同级检察机关的举报电话。在侦查讯问完毕后,犯罪嫌疑人都要在这份“告知书”上签字,一份留在笔录,一份留给犯罪嫌疑人自己,以便其随时可以维护自己的权利。这项措施的实施,很大程度上防止了刑讯逼供行为的发生。如果公安部门也能够参照执行的话,那么刑讯逼供消失的那一天就不远了。
(4)上级领导的“铁案”和“限期破案”的压力。
一个地方一旦发生一个案件,没有多大影响的则罢,如果在当地有一点影响,上级有关领导和机关就一个又一个的电话,这个说:“一定要把这个案子办成铁案。”那个说:“这个案子一定要在几天之内破案。”其实,他们也是出于好心,想早日将犯罪分子绳之以法,还被害者一个公道,还社会以安宁。但是,他们这样的做法却给司法办案人员带来了沉重的压力,使工作人员怕在他们限定的时间到来时,无法破案,就只有对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供,更有甚者,干脆找个替罪羔羊。使司法程序不在正义。
(5)群众法制观念淡薄,给刑讯逼供提供了群众基础。
刑讯逼供在某种程度上来说是有其特定的群众基础的。自古以来,在人们的心目中就形成了一种共同的默契,那就是犯了错的人在惩罚面前是没有权利可讲的。所以犯法就当罚,而且要很严厉的惩罚。其实这也是刑罚的特殊预防功能 ——杀一儆百。当一个人被公安机关带去进行讯问,由于人们的法制观念淡薄,就会认为这个人肯定是犯了法。如果被带走的人平时和邻居们关系不错,大家就会说:“真看不出,他是这种人。”其实他们什么也不知道。如果被带走的人平时游手好闲,无所事事,他们就会议论:“活该,枪毙了最好。”
在人们的心中,就是如果你犯了罪,就该罚,你如果不承认你的犯罪事实,你就该打,因为“不打不招”嘛!更何况只有严厉的惩罚了罪犯,才能使那些没有犯罪或正准备犯罪的人一个前车之鉴,使他们畏惧法律的惩罚而不敢犯罪。其实这也在为刑讯逼供进行“施肥”。有很多犯罪嫌疑人、被告人都被刑讯逼供过,但由于他们的法律知识的缺乏,而不敢揭发。因为他们认为,刑讯逼供的人代表国家,你要揭发他就是揭发国家,没自己的好果子吃,干脆忍气吞声算了。这在某种程度上说也对刑讯逼供进行了培育。
2、刑讯逼供存在的制度根源
(1)《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对于侦查人员的询问,应当如实回答”。这句话明确规定了犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务,同时也意味着他们如果不“如实回答”的话,就必须承担相应的责任。这一“如实回答”的法定义务,就使犯罪嫌疑人丧失了沉默权,同时也给了侦查人员强迫犯罪嫌疑人自证其罪的权力。但是“如实回答”的前提是犯罪嫌疑人开口说话,如何才能使其开口本身就是一个问题;即使犯罪嫌疑人对侦查人员的问话予以回答,也面临着其回答是否“如实”的问题。如果侦查人员认为其没有回答或者其回答并不“如实”,没有尽到“如实回答”的义务,那么就意味着其必须承担不尽义务的责任,并受到相应的惩罚。
然而对此我却有几点疑问:“如实回答”的合法性我们姑且不论,在1966年12月16日,第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》,其中第14条就规定“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”,1998年10月5日,我国签署加入了该公约,然而我国刑事诉讼法现在却依然规定了“如实回答”的义务,就是按照权利义务相一致原则,犯罪嫌疑人如果尽到“如实回答”义务,那么他就应该获得相应的权利,但是犯罪嫌疑人有何权利法律并没有规定。此外,义务与惩罚也是相联系的,不履行义务,就必须进行惩罚,否则就是对其他履行义务个人的不公正,但是这种惩罚是什么?是不是就意味着可以进行刑讯逼供呢?谈到这,我就想起了香港警匪片里的一句常用语“你有权保持沉默,但你说的一切将成为呈堂证供”。多文明的用语。
痛恨犯罪人是人们的普遍心理,不打不招是犯罪嫌疑人的普遍做法,只要有一线希望,绝大多数的犯罪分子都不会主动放弃逃避法律制裁的希望。这样,当犯罪嫌疑人不回答或回答的内容不符合侦查人员心目中的标准时,就认为犯罪嫌疑人在抵赖,于是为获取口供侦查人员难免会动手或者动用具械,刑讯逼供就这样发生了。理论上,第93条“如实回答”是旨在否定刑讯逼供,然而在事实上却起到了变相鼓励侦察人员重口供的作用,在某种意义上纵容了刑讯逼供的发生。所以“如实回答”义务很不合理。
(2)我国一直未明确承认无罪推定原则。无罪推定原则是一项保障公民权利为核心的原则,基本含义是:个人在没有被依法证实有罪以前,应推定为无罪。既然是无罪的 ,侦控机关当然无权对其使用暴力或以暴力相威胁。对此,贝卡利亚进行过精辟论述:“在法官判决之前,一个人是不能称为罪犯的,只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护……。如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。”[4](P36)虽然我国的刑事诉讼法制度在许多方面已体现无罪推定原则的要求,可是却没有明确肯定无罪推定原则。
(3)我国没有确立非法证据排除规则。因为口供具有取得容易、证明价值高等特点,故而其深得侦查人员的“喜爱”。但是这种对口供的偏爱,不但会鼓励和怂恿刑讯逼供行为的产生,更严重的是,它会使侦查人员产生工作惰性,办案时过分看重口供。面对司法人员对口供的偏爱,有人编了一副对联:上联是“坦白从宽,牢底坐穿”;下联是“抗拒从严,回家过年”;横批是“打死我也不说”。[5]为此,我国刑事诉讼法第四十六条对口供做出了明确的规定:侦查人员不得轻信口供;只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,希望能够减少办案时对口供的依赖,但这条规定其实并不完善。因为口供总是以书面形式存在的,而这书面的口供并不能如实反映犯罪嫌疑人是否遭到过刑讯逼供;相反,侦查人员却可以通过口供中具体的犯罪情节,获得其他的证据材料。这样,口供与其他证据相互印证,形成了一个完整的证据链,还是可以对犯罪嫌疑人定罪量刑的。
现行刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集犯罪嫌疑人,被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱 、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”这里涉及了非法证据的取得问题,但对于非法取得的证据是否应该排除却没有明确规定。“由此导致了立法上严禁刑讯逼供,而司法上却屡禁不止的局面。”[6](P320)要从根本上否定一种证据,最好的效果就是规定其无效。所以最高人民法院《解释》第61条规定:“严禁以非法方法收集证据,凡经查证确实属于刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被告人的陈述,不能够作为定案依据。”1999年1月18日最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第256条也有同样规定。可是由于规定过于简单、含糊而缺乏可操作性,所以对刑讯逼供遏制没有实质上的意义。
(4)我国现行法律规定对刑讯逼供案仍然采用“谁主张, 谁举证”的原则,刑讯逼供的查证难,惩罚力度轻,有时甚至存在部门保护主义。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时,就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的,除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡,其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定,以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时,举证已成为一个艰难的过程。其次,对于刑讯逼供的认定,在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的,不能认定为构成刑讯逼供罪,再加上有些部门保护主义,这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。
(5)侦查活动未受监督。
根据我国刑事诉讼法的规定,侦查机关除了有侦查取证的职责外,还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力,这使得对犯罪嫌疑人的讯问客观上处于一种严密控制的不公开情形之下。这时候,不仅犯罪嫌疑人的亲属、律师无法与其见上一面,就是负有检察职能的检察机关也无法对此进行监督。所以,犯罪嫌疑人是否曾经遭到过刑讯逼供,外人根本无从而知。审判机关最终还是以证据不足为理由,认定犯罪嫌疑人在侦查机关曾做的供述是合法有效的(尽管事实上并不如此),从而做出不利于犯罪嫌疑人的判决。这客观上为刑讯逼供的发生提供了有利条件。
(6)相关配套制度的、缺失。刑讯逼供盛行的另外的原因是相关配套制度的缺失。我国的刑事诉讼法中关于遏制刑讯逼供的制度显得非常弱小,力量微薄,关键的相关配套制度跟不上。像没有侦押分离制度,没有录像制度,没有询问犯罪嫌疑人律师在场制度等,这些相关配套制度的缺失也是刑讯逼供盛行的原因。
(二)刑讯逼供产生的根本原因
要寻找有效遏制刑讯逼供的对策,首先必须找到刑讯逼供行为发生的根本原因。正如医生看病一样,找到病因才能对症下药。寻找刑讯逼供发生的根本原因,应当从刑事诉讼的侦查和审判两个阶段出现的问题入手。因为刑讯逼供一般发生在公安机关侦查阶段,而对侦查阶段所取得证据的采信是在人民法院的审判阶段。
1、公安机关侦查阶段
实施刑讯逼供的主体为特定主体,即司法工作人员。司法实践中,刑讯逼供犯罪的主体主要是有权采取强制措施的公安机关的刑事侦查人员。公安机关在刑事诉讼过程中不仅具有侦查取证的职责,而且还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利。这样就使公安机关对犯罪嫌疑人的讯问,处于一种被其自身控制的不公开情形之中。在此情况下,对公安机关负有监督职责的检察机关,根本无法对该阶段的侦查活动进行监督。他们实施这种行为的最终目的,追究罪犯或打击报复,也可能两者皆有。达到上述最终目的而必须首先达到的目的,那就是——取得用于证明犯罪嫌疑人犯罪的证据。这是构成刑讯逼供的主观要件。
要确认某一被告人构成犯罪,追诉主体必须举出充分确实的证据。如果刑事侦查人员没有能力取得或怠于取得上述两种证据以外的证据,或者有意加罪犯罪嫌疑人(这种情况下根本不存在其他证据),而犯罪嫌疑人拒绝按侦查人员的意图供述和辩解的话,刑事侦查人员为了达到证明这些犯罪嫌疑人有罪或有意加罪的目的,其采取的手段只能是刑讯逼供。
2、人民法院审判阶段
人民法院没有严格按照《刑事诉讼法》的规定审判,在客观上促成了刑讯
逼供的发生,主要表现在:
(1)证据非法收集的认定和证据的效力问题
侦查人员是否按法定程序收集证据,是否刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是被告人难以证明的。在此情况下,审判人员就难以确定证据的收集是否非法。特别当审判人员做为收集证据的主体时,即便非法收集也会被自己采信,这也是学术界争论的“毒树之果是否能食”的话题。
有效的证据必须建立在其客观性、关联性和收集程序的合法性基础上。审判人员难以确定侦查人员收集证据是否合法的情况下,只要被告人在法庭翻供,就应当以被告人在法庭上的供述和辩解以及证人在法庭上的证言做为其真实供述、辩解或证言。司法审判实践中,当被告人或证人翻供被问及原因时,被告人和证人往往只能说原来的供述是被迫提供的,这时审判人员接着会要求被告或证人提供被“逼迫”的证据。如果证明不了的话,审判人员会以公诉人提交的由侦查人员讯问的被告人原来的供述笔录做为证据。这是十分荒唐的! 因为犯罪嫌疑人在侦查阶段一直掌握在侦查人员手中,处于极为不利且不公开的连检察机关都无法监督的受控制地位,如果犯罪嫌疑人或被告人身体上没有明显的伤残迹象,他凭什么能够证明?
(2)讯问笔录和“书面证言”的滥用促成了这刑讯逼供的发生
《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”如果证人在庭审时不出庭,公诉人只拿着“书面的证人证言”,控辩双方就无法讯问、质证并查实。《刑事诉讼法》规定的“证人证言”指的只能是法庭书记员当庭制作的,由法官、控辩双方对证人讯问、质证后的法庭记录。由公诉人或辩护人提供的“书面证言”是不能作为证据使用的,但司法实践中,这样的所谓“证据”却大量存在。这我深有体会,我在湄潭检察院实习期间,所见到的没有一件案子是证人到庭的。