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咸阳市政府采购实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:08:07  浏览:9106   来源:法律资料网
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咸阳市政府采购实施办法

陕西省咸阳市人民政府


咸阳市人民政府令第22号



《咸阳市政府采购实施办法》 已经2002年10月28日市政府第69次常务会议通过,现予公布,自2003年1月1日起施行。

市长:张立勇

二○○二年十二月十八日



咸阳市政府采购实施办法



第一条 为了规范政府采购行为,加强财政支出管理,提高政府采购资金使用效益,促进经济和社会发展,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人权益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国政府采购法》及省市有关规定,制定本办法。

第二条 我市各级国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金进行的政府采购,适用本办法。

前款所称财政性资金,包括财政预算内资金和预算外资金(包括自筹资金)。

第三条 本办法所称政府采购,是指采购人以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。

上述所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。

上述所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

上述所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

第四条 有下列情形之一的政府采购,不适用本办法:

(一)涉及国家安全和秘密的;

(二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的;

(三)人民生命财产遭受危险,需紧急采购的;

(四)市级人民政府认定的其他情形。

第五条 政府采购应当遵循公开透明、公平竞争、公正原则和诚实信用原则。

第六条 市财政局负责全市政府采购的管理和监督工作,内设政府采购管理机构,办理日常事务,履行下列职责:

(一)拟定我市政府采购配套政策和规章制度;

(二)编制市级政府采购目录和政府采购预算计划,审批下达市级采购单位年度和单项政府采购实施计划和预算;

(三)负责市级政府采购资金的管理,办理政府采购资金结算;

(四)监督管理市级政府采购活动,指导县区(市)政府采购工作;

(五)收集、发布和统计政府采购信息;

(六)组织政府采购人员的培训及资格考核;

(七)建立和管理政府采购专家库和供应商库;

(八)负责审定政府采购代理机构代理资格;

(九)处理市级政府采购中的投诉事项;

(十)办理其他有关政府采购的事务。

各县区(市)财政部门负责本县区(市)政府采购的管理和监督工作。

第七条 财政部门不参与政府采购中的具体商业活动。

采购人应当加强本部门、单位采购工作的管理,支持和协助财政部门依法履行职责。

第八条 政府采购当事人包括采购人、采购代理机构和供应商。

第九条 采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。

第十条 市政府采购中心为本级集中采购代理机构,依照《政府采购法》规定设立,负责下列政府采购事务:

(一)组织实施纳入集中采购目录的政府采购项目;

(二)受其他采购人的委托,代其采购或组织招投标事宜;

(三)办理财政部门交办的其他政府采购事务。

第十一条 本办法第十条规定之外的其他政府采购项目,由各采购人按照本办法的有关规定自行组织采购,也可委托政府采购代理机构采购,并在采购结束后将采购情况报送财政部门政府采购管理机构备案。

第十二条 采购人经政府采购管理部门批准可以委托具备政府采购代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事务。

第十三条 具备下列条件的社会中介机构,可以申请取得本市政府采购代理资格:

(一)依法成立,具有法人资格;

(二)熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策,接受过市级以上财政部门政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的20%以上;

(三)具有一定数量能胜任工作的专业人员,其中具有中级和高级专业技术职称的人员应分别占机构人员总数的60%和20%以上;

(四)具有采用现代科学手段完成政府采购代理工作的能力;

(五)财政部、省级人民政府及市级人民政府规定的其他条件。

第十四条 集中采购机构是非营利事业法人,根据采购 人的委托和政府采购管理部门下达的计划办理采购事宜。

第十五条 集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。

第十六条 取得市级政府采购代理资格的中介机构的管理办法,由市财政局另行制定。

第十七条 供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或个人。

第十八条 供应商参加政府采购活动应具备下列条件:

(一)具有独立承担民事责任的能力;

(二)遵守国家法律、行政法规,具有良好的信誉,有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

(三)具有履行合同所必须的设备和专业技术能力;

(四)具有良好的资金、财务状况和健全的财务会计制度;

(五) 近三年内,在经营活动中没有重大违法记录;

(六)法律、行政法规规定的其他条件。

第十九条 供应商准入我市政府采购市场的管理办法,由市财政局另行制定。

第二十条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源和政府采购管理部门认可的其他采购方式。公开招标为政府采购的主要采购方式。

公开招标采购,是指采购机构(包括采购人或集中采购代理机构,统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。

邀请招标采购,是指招标人以投标邀请书的方式邀请三个以上的供应商投标的采购方式。

竞争性谈判采购,是指采购机构直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。

询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。

单一来源采购,是指采购机构向供应商直接购买的采购方式。

第二十一条 建设工程的新建、改建、扩建项目,工程概算在50万元以上;建设工程的装修、拆除、修缮及货物、服务采购金额在20万元以上的单项或批量采购项目,应实行公开招标采购方式。凡采购金额在10万元以上的采购项目,应实行邀请招标采购方式。

第二十二条 符合下列情形之一的货物和服务,经政府采购管理部门同意,可以采取竞争性谈判采购方式:

(一)招标后,没有供应商投标或者没有合格标的;

(二)出现了不可预见的急需采购,而无法按招标方式进行的;

(三)投标文件的准备需较长时间才能完成的;

(四)供应商准备投标文件需要高额费用的;

(五)对高新技术含量有特别的要求;

(六)财政部门认定的其他情形。

第二十三条 属于标准规格且价格弹性不大的,且采购金额在10万元以下,经政府采购管理部门同意,可以采用询价采购方式。

第二十四条 属于下列情形之一的,经政府采购管理部门同意,可以采取单一来源采购方式:

(一)只能从特定供应商处采购,或供应商拥有专有权,且无其他合适替代标的的;

(二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;

(三)在原招标项目的范围内,补充合同的价格不超过原合同价格10%的工程,必须与原供应商签约的;

(四)预先声明需对原有采购进行后续扩充的;

(五)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

(六)政府采购管理部门认定的其他情形。

第二十五条 政府采购程序主要包括编制市级政府采购预算、计划,落实政府采购资金,审批、下达政府采购执行计划,确定采购方式,订立和履行采购合同,验收和资金支付。

第二十六条 负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行。

第二十七条 采购人需要采购的,根据政府采购目录、采购计划和采购预算就采购项目的名称、数量、质量、规格、技术要求和交付时间等内容向政府采购管理部门提出申请;政府采购管理部门收到采购申请后,审核落实采购资金,审批采购申请,下达采购执行;集中采购机构负责采购活动;采购人负责组织验收。

第二十八条 货物或服务实行公开招标采购应依照公告、招标、投标、开标、评标、决标、订立合同、交付、验收、结算、监督检查等主要程序进行。具体招投标规则依照《政府采购法》及有关规定执行。

政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。

因特殊情况需要采用招标以外的采购方式的,需经政府采购管理部门的批准,并按《政府采购法》及有关办法规定的程序执行。

第二十九条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

第三十条 政府采购合同应当采用书面形式,采购合同内容应当包括采购货物、工程或者接受服务的名称、数量、面积、规格、质量、性能、标准、价格(酬金)等以及履行合同的时间、地点、方式和违约责任等内容。

政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内,采购人应当将合同副本报政府采购管理部门和有关部门备案。

第三十一条 政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。

第三十二条 采购人、采购代理机构应当依照采购合同约定,组织对供应商的履约验收。验收合格后,出具验收证明书并签署政府采购资金结算通知书报送政府采购管理部门。政府采购管理部门审核无误后,直接向供应商支付货款。

第三十三条 政府采购管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是:

(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;

(二)政府采购计划和预算的执行情况 ;

(三)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;

(四)政府采购合同的履行情况;

(五)政府采购人员的职业素质和专业技能;

(六)其他应当监督检查的内容。

被检查的单位应当如实提供监督检查所需要的资料,协助政府采购管理部门依法履行职责。

第三十四条 采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。

合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或者订立补充合同的,应当报送政府采购管理部门备案。

第三十五条 政府采购管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核内容。

第三十六条 依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。

第三十七条 审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人的有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。

第三十八条 监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

第三十九条 任何单位和个人对政府采购中的违法行为,有权投诉、控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。

第四十条 政府采购管理部门发现正在进行的采购活动严重违反本办法规定,可能给国家、社会和当事人造成重大损失或者导致采购无效的,应当责令采购人中止采购,并依法及时作出处理。

第四十一条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的,采购无效,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:

(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;

(二)擅自提高采购标准的;

(三)委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;

(四)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;

(五)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;

(六)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签定采购合同的;

(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。

第四十二条 供应商有下列情形之一的,采购无效,并处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;

(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;

(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;

(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;

(六)中标后,无正当理由不与采购人签订采购合同的;

(七)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假材料的。

供应商由前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

第四十三条 具有本办法第四十一条、第四十二条规定的情形,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成经济损失的,依照有关民事法律规定承担民事责任。

第四十四条 政府采购管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本规定滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人、采购代理机构提出询问或者质疑,采购人、采购代理机构应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。

第四十六条 供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在7个工作日内作出答复的,可以向同级政府采购监督管理部门投诉。

第四十七条 政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

第四十八条 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第四十九条 采购人用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购,贷款或者赠款人对采购方式有约定的,从其约定,但不得损害国家利益和社会公共利益。

第五十条 本办法由市财政局负责解释。各县区(市)人民政府可以依据本办法制定具体实施办法。

第五十一条 本办法自2003年1月1日起施行。

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笔迹检验中的难点及对策

吴 群


笔迹检验是通过笔迹之间的比较鉴别,确定它们是否为一人的笔迹,或者确定文件物证是否为某人亲笔所写的一项专门技术。通过笔迹检验后制作的鉴定书,可作为诉讼证据使用。近几年来,我院技术部门受起诉和反贪部门的委托,依法对吴某某合同诈骗案、梁某某受贿案、钱某某贪污案的有关证据材料进行了笔迹检验鉴定。通过对笔迹物证(简称检材)和嫌疑人的笔迹样本(简称样本)的笔迹特征进行分析、比较与综合判断,出具了鉴定书,通过了法庭验证。现将在检验过程中所遇见难点及解决的对策归纳如下:
一、工作中遇见的难点
(一)、检材均为复印件,掩盖了部分运笔特征。
我们知道运笔特征是笔迹检验中应用最多的一类特征,它以细微差别反映不同人书写习惯的本质差异。它是指书写人的各种笔划的起笔、收笔及运笔过程中的动作特点。这就要求检材能客观真实的反映书写人笔迹的运笔特征全貌。吴德宝等三起案件送来的检材均为复印件,复印件如同印刷品,虽然保留运笔特征中行笔特征和连笔特征,却失去了原有笔迹固有的层次感。还由于原件质量和复印浓度的深浅不一,掩盖了运笔特征中最重要的两个部分,即起、收笔特征和笔力特征。
(二)、检材字迹少,文字布局特征难找。
文字布局特征就是指书写人文字符号安排形式和分布特点。每个人由于受社会环境、教育程度、职业、身体条件和性格等主客观因素的影响,在书写文书时,往往形成自己的布局习惯。它包括六类:1、字行方向和字行形态特征;2、字距与行距特征;3、字行与格线的关系特征;4、字行与页边的关系特征;5、书写格式特征;6、标点符号的位置特征。通过以上内容我们不难看出要在笔迹检验中找出文字布局特征,检材中必须有充足的书写笔迹和格式。而最近收到的三个案件检材中,只有嫌疑人在合同中的签名笔迹、嫌疑人在银行存取款单上的笔迹和嫌疑人自己制作的奖金发放单上的笔迹。三种笔迹都只有简短的“姓名”及“阿拉伯数字”。无法在字行、字距等方面寻找文字布局特征。
(三)、样本采集的随意性,可供比对检验部分少。
笔迹检验样本是根据比对需要而专门收集的嫌疑人笔迹。一般要符合下面几个条件:1、样本中要包括检材中的相同字,特别是那些有特殊特征的相同字;2、要尽可能在书写时间、书写条件、书写材料、书写速度和字体等方面接近检材;3、要有足够数量的字,并应尽可能多的包括各个时期书写的文字。从移送笔迹检验的三个案件看,送检的样本有随意从卷宗中找的嫌疑人签名、有嫌疑人书写的放行通知、还有嫌疑人的犯罪交待。这些材料中同须要检验的检材中相同的字很少,给笔迹检验工作增加了难度。
二、通过在工作中的摸索,从中选择其它特征。
(一)、细致分析复印的检材,从中选择其它特征。
分析检材特征,是进行笔迹检验的第一步,也是关键的一步,找不出特征,比较检验就无法进行。虽然复印检材掩盖了部分运笔特征,检材字迹少,文字布局特征难找,但总的字迹概貌和单字特征还是显而易见的。通过分析选择,抓住最具代表性的三个方面:1、签名方面。吴德宝等三起案件送检的检材中都有嫌疑人的签名,签名笔迹是一个人长期练习的结果,反映了一个人熟练的动作技能,一旦形成定式,很少改变。在同一张检材中常发现嫌疑人在自己姓名的书写时,字体既美观又熟练,运笔连笔动作流畅,大多别具一格。在其它字迹书写时判若两人,字体呆滞,笔画生疏。因此签名笔迹的书写习惯具有相对稳定性和特定性。2、错字方面。对字的基本结构没有能正确掌握,将字写错了,出现多笔、少笔和错配偏旁部首的现象,在检材中也常出现。3、笔划方面。笔划之间的搭配比例,笔划的转折角度、笔划之间的连写特点等方面。找出这三个方面的特征,为进行比较检验提供了特有的依据。
(二)、先比较检材之间的异同,再比较检材与样本的异同。
比较检验时,由于样本采集的随意性,致使可供比对检验部分字体减少。为了弥补样本的不足,在一个案件中有多份检验材料时,先比较检材之间的共同特征,逐步筛选,确认检材是否均为同一人书写特征。当能够确定检材为同一人书写时,再将检材与样本之间相同字的字迹特征进行比较。这时,要注意在相同字、相同偏旁、相同部位的相同笔划之间进行比较。注意全面比较种类特征,既要比较符合点,也要比较差异点,防止先入为主,认真的抓住实质性的特征进行比较,要防止主观片面机械性比对。将找出的异同点进行认真的分析研究,进行综合评断,在符合点占主导地位时做出认定同一的结论。
(三)、注意提取检材,收集样本。
检材提取和样本收集的好坏,直接影响着笔迹检验的质量。因此,今后的工作中要注意提交的要求鉴定的文书原则上应是检材原件,无法提供原件时最好使用文书物证照片,即使提取复印件,也要尽可能的复印清楚。
样本收集要着重实验样本,即根据鉴定须要而专门收集笔迹样本。特别是,对涉及取款凭证、支票、收据、发货票、汇款单之类的案件,笔迹样本除了需有足够数量的相同字外,还需要与文件物证的书写形式一致的样本。涉及有签名的案件,除了要有一般的相同字样本外,还应有特有的签名字样本,这样才能保证高质量的笔迹检验,得出正确的结论。

新的劳资关系格局中单位对职工处罚的再分析

内容概要:本文是在我国社会主义市场经济体制的逐渐的完善的过程中,作者在从事规范企业劳动人事关系管理工作后,根据现实中企业普遍存在的新旧劳资问题,重点对管理学意义上的惩罚原理的不足以及用人单位处惩劳动者存在的问题进行剖析,针对现实中劳动关系管理中的新的亟待规范的问题,突破了传统处罚性管理思维,运用劳动法和企业管理实务的双重视角,提出了相对可行的劳资关系新思路和新方案,并且从相反的视角论证了沉重的惩罚理念应当淡出日新月异的劳动关系格局的命题。

关键词:《企业职工奖惩条例》

社会中处罚的产品琳琅满目,从社会道德舆论的谴责,到合同法中处罚性的违约金,到行政法中的行政处罚和行政处分,再到刑法中的刑罚等。我们现在主要讨论的是用人单位对劳动者的处罚,即资本对于劳动力的控制的表现形式。处罚意味了主体违反了某种受强制保护的规则后的社会代价,或者说是报应的成本。其实我们首先应当为惩罚正名。一般意义上的惩罚具有以下几个特征:(1)条件性, 实施惩罚必须以处于某集团或团体组织中的成员行为违规并触特定主体的利益为前提,即以造成损失和违规为前提条件;(2)临时性,惩罚是临时剥夺当事人的某种权益,是一种手段,不以惩罚为目的;(3)报应性 ,违规者要为自身行为不当而造成的后果承担自己的不利益;(4)惩戒性 ,如果使用适当,惩罚可以使违规行为者得到遏止的暗示,也可使其他主体习得到间接经验,不敢犯类似的错误,具有警示的性质,即可以威慑未来事件潜在的危险;(5)相对性,惩罚是一定历史时期的产物,具有历史性、动态性。(6)惩罚的局限性。惩罚不是万能的,效能是有限的,本身处罚的负面效应。使用不当会带来严重的后果。对于用人单位对劳动者的处罚,旧的《企业职工奖惩条例》中确立的是企业对职工的惩罚的概念范畴体系,有的叫纪律处分,有的叫行政处分,有的叫行政处罚,有的经济处罚,个人以为“企业对职工的惩罚”这是经济性概念和行政概念的混合,从法律角度应当叫用人单位对劳动者的处分。根据《职工奖惩条例》的规定,对员工的处分包括经济处罚和行政处分,事实上行政处分与纪律处分的区别。纪律处分是指社会组织对违反组织章程、内部规章制度的内部成员给予的处分。二者的区别是:第一,实施的主体不同,行政处分是国家行政机关实施的处分,纪律处分是社会组织实施的处分;第二,实施的对象不同,行政处分的对象是国家机关中的工作人员,纪律处分的对象是社会组织的成员;第三,依据不同,行政处分的依据是国家的法律、法规,纪律处分的依据是法律、法规以及组织章程、规章制度、决议等。对用人单位对劳动者处分概念的混淆不清是我国目前企业对劳动者处罚混乱的典型症状。
一、解读《企业职工奖惩条例》的事过境迁
(一)《奖惩条例》颁布之后的经济体制的变迁
从中华人民共和国成立以后,中国为了迅速实现工业化,使国富民强起来,制定了把重工业优先发展的战略。重工业是一个花费资本巨大的一个产业。因此有统购统销制度、人民公社制度、城乡二元户籍制度服务于优先发展重工业。其中城市中的国有性质的企业的一切资源配置全都成为政府行为,老动者进入单位的门,就是单位的人。劳动者的政治前途,事业成败,生老病死,衣食住行,甚至子女受教育的幼儿园、学校,单位都大包大揽了。如果没有特别的意外的话,用人单位从此成为每一个老动者的依附的命根子。因此《企业职工奖惩条例》正是在这样的计划经济时代的背景下出笼,在以固定工为主体的劳动用工条件下制定的,企业劳动者作为计划经济的要素,按照计划经济的模式由政府纳入了计划的编制。企业严格限制劳动者的流动,企业无权通过将不合格的劳动力资源剔除出企业,当然由于没有市场竞争也就没有必要剔除出去,也就谈不上通过劳动力市场进行人力资源的优化组合,同样当时也没有劳动力市场。公有制的企业为了维持内部的计划经济模式的正常运作,在企业实行行政化管理的背景下企业对内部的职工的惩处成为了自然而然的事情。但是二十一世纪的中国几经曲折改革后形成了崭新的孕育着巨大风险和机遇的市场模式,新的多元化的利益元素开始在旧的劳动关系管理格局中激荡。
(二)《奖惩条例》颁布之后劳动力资源市场的变迁
在20世纪80年代之前是谈不上劳动力市场的,中国这二十多年经历了劳动力市场的从无到有的重大变迁,劳动力市场的形成,首先对于农村剩余劳动力来说,原来只能在农村从事种粮食生产,在田地里劳作的人,现在不必再局限于农业生产了,可以转移到乡镇企业,而且现在也可以转移到小城镇,中等城镇,甚至转移到京沪等这样的大城市了,那么这是一个新的变化。其实是对于城市职工来讲,那么过去是铁饭碗,没有竞争。有权在中学毕业以后或者大学毕业以后由国家包办工作,那么现在竞争激烈众所周知,这个竞争者首先是外来务工人口,也就是农村转移到城市来的劳动力。 再次国有经济不再是劳动者就业的唯一渠道,那么现在更多的劳动力被配置到非国有经济里面去。 第四,非正规就业在吸收劳动力就业这方面,起到越来越重要的作用。在劳动力市场的前提下配置劳动力资源,进一步发育劳动力市场,首先要清除过去妨碍劳动力市场形成的制度障碍。
(三)《奖惩条例》颁布后劳动关系的属性的变迁
与计划经济时代比,劳动关系日趋明朗化。在计划经济体制下,利益主体关系不是清晰明确的。国家代表全社会利益,企业行政和职工都不具有独立的主体身份,表现为利益一体型的劳动关系,实质上是一种劳动行政关系。在市场经济条件下,劳动关系双方表现为两个相对独立的利益主体,由用人单位和劳动者直接构成并自行管理的系统,劳动关系本质上是一种资本和劳动力利益的差异型关系。同时,由于双方主体之间利益诉求存在着差别和矛盾。市场经济条件下,劳动关系日趋契约化,劳动关系的形成和调节方式主要通过劳动合同的方式来实现,且劳动关系市场化,主要通过劳动力市场机制进行调节,劳动关系的形成、劳动条件的确定以及劳动力价格水平等很大程度上取决于劳动力市场供求的状况。因此包括《奖惩条例》在内国家或地方颁布的处罚规定以及许多企业内部制定的处罚规则明显有参照《行政处罚法》和《刑法》的痕迹。过去的劳动关系的行政属性是对公有制企业采取政企不分的劳动关系从的行政属性走向商业属性,开始具备一种社会契约化的体征。
(四)《奖惩条例》颁布后劳动关系的调整理念的变化
由于计划经济时代的国有企业的行政化管理和员工的国家干部的身份待遇,因此出台了这种类似于如今公务员处罚条例的规定。建国以后,经过民主改革,所有国营企业也建立了与当时苏联体制相仿的管理体制。在这种体制下,劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待,在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别,许多劳动法规也被定性为行政法规,对这两种关系的调整也往往是融合在一起。我国在八十年代初开始探索社会主义市场经济的新路。市场经济是自由经济和平等经济。与此相一致的是,注重平等、自愿原则的民法理论开始在我国得到重视。这一理论进而被用来调整各种社会关系,包括劳动关系。很多民法学者主张将这种劳动关系视为民法的调整对象。由于劳动者先天和后天具有的弱势地位,导致形式上的平等和事实上的不平等,局部范围出现比较严重的劳资矛盾,为了调整这一日益敏感的且关系社会主义发展的至关重要的社会关系,通过国家介入来平衡这种容易失衡的劳资关系,劳动法也越来越被赋予社会法的色彩,社会法是国家为保障社会福利和国民经济正常发展,通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。我国劳动关系的价值的调整由此可见经历了从公法调整再到私法调整再到社会法调整的过程,完成了从人身依附到形式平等,再到实质平等的社会进步过程。公法一般以国家利益为本位;私法以个人利益为本位;社会法以社会利益为本位。不能因为劳动关系以及劳动法的公法成分非要参照行政管理模式。

二、质疑在企业管理领域的惩罚原理
计划经济时代特殊的劳动关系和管理模式的大前提以及如此背景下演绎出来的小前提,使处罚成为维持稳定呆板的劳动系统的最为有效得手段,来维持企业组织庞大的行动能力。在计划经济体制下,由于政企不分,国有企业和乡镇集体企业行使着半政府的职能。企业职工基本上是终身制以及接班制,即职工进入企业之后,大多数是有进无出。如果职工没有违法犯罪行为和严重违反企业规章制度行为,企业是不能辞退他们的,所以在许多情况下,不得不借助处罚的手段进行劳动管理和企业管理。似乎罚款成为企业行之有效的劳动管理和企业管理办法。
(一)消极影响的心理学分析 实证的行为心理学上认为,在可以计算的大多数情况下,人们对所损失东西的价值估计,比得到相同价值时的估价高出两倍。而且,当所得比预期多时,人们会很高兴;而当失去的比预期多时,损失带来的心理痛楚胜过认为人们最在乎的是他们已经得到的东西。占有的时间越长,失去的痛苦越大。加上数千年惩罚的报复性和习惯性,认为惩罚带来的违反规则的成本足以遏止人对规范的挑战心理。通过惩罚原理达到循规蹈矩的增强目的。将这种惩罚的原理利用得淋漓尽致,工具主义的管理理念的异化导致用人单位认为劳动者就得罚,管理者们迷恋于万能主义的惩罚,但是现代的管理文明强调管理的人性化,注重人权惩罚面临着全面的社会文明的挑战,管理的工具主义威胁着人类本身的价值。从管理学的发展来看,倾向于采用经济惩罚手段的人是越来越少了。最早的管理思想中,管理者会假设员工都是懒惰的、不自觉的,所以要用监管的方式来管理员工,如果员工违反了管理者的规定,自然要对员工进行处罚;现在的管理思想中,管理者会把所有员工都假设为具有主观能动性的人,是拥有创造力的人,因此管理倾向以结果为导向,即按照员工的绩效进行评估,确定员工的报酬,而经济惩罚已经在逐渐淡出,已经被其限制在一定范围之内使用,因为管理学理论正在朝着越来越人性化的方向发展。在计划经济行政化管理的情况下,企业管理职工更多的是使用行政手段,缺乏用法律手段和其他经济手段管理企业,更缺乏先进的企业文化的管理效应。处罚作为较强的行政管理性质的措施,是符合当时的时代特点的。当前在我国建设社会主义市场经济体制的情况下,即使企业使用某些行政手段管理企业,也绝不是政府性的行政手段,而应该是企业性的管理手段。值得一提的是,处罚并不是万能的。企业管理和劳动管理手段多种多样。罚款适用的情形不应当过于宽泛。职工违反企业内部规章制度,可以通过教育、纪律处分、劳动仲裁或法律诉讼等途径解决。还可以通过订立短期劳动合同,签订劳动试用期合同来解决。惩罚是一种负增强的行为矫正技术,消极作用也是不容忽视的。用人单位对劳动者的惩罚权,容易使下属迎合上司的喜好,对上级惟惟诺诺,不提出自己的思考。动辄处罚会对员工心理造成冲击,员工会觉得自己本来固定的收入被扣掉了一部分,从而产生怨气。惩罚带来的强烈的剥夺感和屈辱感,在可以闭合的劳动力系统中劳动者往往会在优选择的情况下离开原先的用人单位,没有选择余地的劳动者只能“忍辱负重”继续工作,但是已经严重影响其工作质量和生活的质量。
(二)负面影响的成本管理学分析 近年来由于劳动力市场残酷竞争,劳动力剩余问题严峻,用人单位也面临着激烈的竞争,拼命地降低成本和追求利润是吾人可以否认的事实,因而各种利益集团利用这种供求关系,为了自身的利益压低劳动者的使用成本,甚至于不惜非法处罚劳动者,企业制定自己的家法,处罚依据本身不合法,处罚员工随意性大,不讲求合理性,倾向领导的情绪化,程序不合法问题非常严重,劳动者为了保住一份工作往往面对企业非法处罚无可奈何,这种企业内部的“家庭暴力”严重地侵害者劳动者的权益,企业的管理者对劳动者的惩罚容易激化劳资矛盾,近年来因为企业处罚员工导致的劳动争议案件不断攀升,使劳动者和管理层关系紧张,造成了劳动力对资本的严重的信任危机,使企业内部的沟通成为严重的问题。管理者运用权力的方式直接影响下属的工作积极性和工作场所的氛围,所以它对于管理者十分重要。利用各种“花样”来处分员工,在本质上是为了阻止员工继续犯错,改善其工作态度,这种方法本身并没有错。企业借助自己的优势,利用劳动者的弱势,企业任意挥动乘法这根大棒,动辄惩罚劳动者,如停职、降职、罚款、解除劳动合同,或者强行调动劳动者工作岗位、工作地点等细节。实施惩戒性规范则是要付出代价的,并非轻而易举的达到目的的。事实上惩戒者要依赖被惩戒者的支持,并且事后在与他人讨论有关事件时,要得到舆论(第三者)的支持。虽然企业中用人单位与劳动者之间同样受到目标行动者的行动的外部影响,但是这里的规范对于劳动者来说,始终是一种倾向分离性的规范(即用人单位作为目标行动者所占受益者的比例较小),而用人单位则接近于共同性规范(用人单位作为目标行动者占受益者比例很大)。这样使得劳动者倾向于抵制规范,即使用人单位所拥有的控制权(可以充分惩罚劳动者)对劳动者的影响很大,但是这种惩罚所获得的利益却是有限的。因为这种惩罚往往得不到被惩罚者的支持,同时实施惩戒者事后也不能得到其他行动者的支持。可见惩罚是具有边际效应,越是苛刻的盛行的惩罚主义越是造成混乱和不效益。惩罚会带来的价值有些时候足以抵消惩罚的效应,过多的使用惩罚也是管理者的一种无能表现。我们无法想象劳动者兢兢业业地劳动只是在处罚大鞭的挥舞下成就的现代劳动关系的管理文明。

三、亟待解决的用人单位处罚劳动者存在的弊端

目前用人单位处分劳动者的合宪性、合法性、人道性、合理性以及科学性都存在不同程度的问题,作为两个利益并不完全重叠甚至相对对立的利益范畴,实务中的不规范现象亟待解决,这是我国各种使用劳动力的经济实体所面临的共同 的人力资源的管理难题。

(一)处罚的范围存在的问题 在我国的各类企业中,企业对员工实施罚款司空见惯。按照1982年4月10日国务院发布的《企业职工奖励条例》的规定, 国有企业和城镇集体企业有权对职工实施罚款。该条例第11条规定了范围。(1)其中“违反劳动纪律,经常迟到、早退、旷工,消极怠工,没有完成生产任务或者工作任务的”。无法判断“经常”的标准,缺乏操作标准。(2)“无正当理由不服从工作分配和调动、指挥,或者无理取闹,聚众闹事,打架斗殴,影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的”,无法判断后半部分是否为发生影响秩序的结果作为认定的标准。(3)“玩忽职守,违反技术操作规程和安全规程,或者违章指挥,造成事故,使人民生命、财产遭受损失的”的条款,无法判断是并列关系和承接关系,人民的生命和财产的范围也没有界定,属于政治性的概念。(4)“工作不负责任,经常产生废品,损坏设备工具,浪费原材料、能源,造成经济损失的”。对“经常”没有明确界定,未量化处理,缺乏可操作性。(6)“有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的”中“投机倒把”的称法已经没有详细的依据了。(7)“滥用职权,违反政策法令,违反财经纪律,偷税漏税,截留上缴利润,滥发奖金,挥霍浪费国家资财,损公肥私,使国家和企业在经济上遭受损失的”、“职工有上述行为,情节严重,触犯刑律的,由司法机关依法惩处” 。只说明触犯刑律才由国家司法机关惩处,明显政企不分,代替行政权的痕迹浓重,且可能导致重复处罚。(8)“犯有其他严重错误的”这款兜底性的条款更是为企业大开方便之门,企业往往擅自扩大处罚范围。
(二)处罚的依据存在的问题 首先,《企业职工奖励条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》、《全民所有制公司职工管理规定》、《关于贯彻执行〈企业职工奖惩条例〉的实施办法》以及劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函作为企业处罚劳动者的依据,但是由于年代久远,不适应早已成为不争的事实。但是目前企业仍然拿着这些旧船票来处罚劳动者,弊端久亦。《奖惩条例》第四条规定,“本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。对企业中由国家行政机关任命的工作人员给予奖励或惩罚,其批准权限和审批程序按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》办理。”我国目前有国有经济、集体所有制经济、私营经济、个体工商户、联营经济、股份制经济、涉外经济(包括外商投资、中外合资及港、澳、台投资经济)等经济类型,除了国有企业和集体企业外的企业中,都存在对职工罚款的问题,而这些企业行使罚款权目前是无法可依的。甚至于也已不适用于市场经济体制下的国有企业和城镇集体企业。在建立和完善社会主义市场经济体制过程中,我国的劳动关系日趋复杂多样。其次,司法解释认可了企业制定的不违反国家法律、行政法规及政策规定的,并已向劳动者公示的规章制度,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。从我国现行有关立法看,对企业规章的内容合法性规范、规章的制定程序以及公示的方式等都没有具体规定或根本没有规定。法律的真空地带不仅导致劳动者自身维权的缺乏依据,也使劳动保障部门和人民法院在解决劳动关系的问题过程中没有具体依据。至于劳动合同中约定的处罚依据,个人认为不应合法,劳动合同的鉴证工作不是强制的,用人单位往往提供格式合同,劳动者没有多少选择的余地,倘若处罚条款加入合同中,增加了处罚侵权的概率。
(三)处罚合理性存在的问题 《奖惩条例》第十二条规定,对职工的行政处分分为:警告,记过,记大过,降级,撤职,留用察看,开除。在给予上述行政处分的同时,可以给予一次性罚款。但是没有严格的实施界限,企业自由裁量的范围较大,有的企业只是选择性的将这些惩罚措施变通使用,甚至有的企业与行政处罚法中的人身罚,行为罚、申诫罚、经济罚的处罚方式混同,这些模仿国家机关工作人员的内部处分条例有着明显的行政痕迹,且各企业中普遍存在奖惩不对称的问题。企业中普遍存在以扣代缴的经济处罚的做法,《奖惩条例》第16条规定:“对职工罚款的金额由企业决定,一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”众多企业往往是采取超过月工资的20%,认为是“一般”,所以可以特殊。现实中存在大量的以罚代赔现象。赔偿和罚款不同,罚款属于处分性质;赔偿是职工应负的一种经济责任。企业常常采用处罚代替赔偿。惩罚劳动者常常的体现个人意志,体现了上司的个人情绪性、随意性和偏激性的特点。由于我国私人资本的不断发展,许多私营企业如雨后的春笋一样遍地开花,私人资本的对利追求的极端性,导致私人企业老板不惜侵害员工的合法利益,甚至随着自己的情绪随意不人道地处罚员工,甚至于用私人暴力对劳动者进行侵害。私人老板会因为个人酗酒、家庭矛盾或者工作的不愉快宣泄在处罚劳动者的身上,国内已经有了并不少见的报道。
(四)处罚的程序存在的问题 虽然我国《劳动法》第4 条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”但总的来看,我国劳动法律对用人单位如何“依法”制定内部规章制度规定的较为简略,对于内部规章制度的调整缺乏一整套的法律规范,如应遵循哪些原则、应包括哪些内容、如何保证法定程序得到遵守、违法责任等问题,我国目前的劳动立法都存在着空白。在我国,由于劳动力过剩,一些劳动者处于就业和劳动保障的弱者地位,以法律规范上述几个问题显得特别重要。该条例第19条规定:“给予职工行政处分和经济处罚,必须弄清事实,取得证据,经过一定会议讨论,征求工会意见,允许受处分者本人进行申辩,慎重决定。”一般企业往往是领导简单决定,劳动者也没有辩解的机会,也不征求工会意见,工会一般也不会提出意见。该条例第20条规定,职工受到经济处罚:“企业应当书面通知本人,并且记入本人档案。”企业往往粗暴简单的口头告知,将处罚是否记入档案作为一种要挟。非法处罚劳动者的具有很强的隐蔽性。对于惩罚程序的公开、公正和公平被架空。
(五)惩罚的救济存在的问题 对于劳动者而言,劳动仍然是谋生的手段,而不是可有可无的活动。因此劳动者只能通过与生产资料相结合,以获得生活的条件。而对于生产资料的所有者,其不存在谋生的问题,而存在获利与否的问题。因此两者从一开始,就存在着地位上的差别,可以说这种差别是先天的,同时又是渗透在劳动关系的每一个方面。其次,这种不平等的地位决定了劳动者依附于生产资料所有者,而不是生产资料所有者依附于劳动者;第三,这也决定了劳动力依附于生产资料和劳动对象,而不是生产资料和劳动对象依附于劳动力。在更多时候,劳动者为了获得就业机会而忍气吞声地接受企业的规章制度。劳动者忍气吞声地接受,而不是被迫接受,所以就不是法律禁止,就不应划入违法行为。也就是说,职工权益经常被一些不违法但也不合理的众多因素所侵害。有时劳动合同中出现一些不平等的条款,真不好断定其是否是违法的,因为只要是双方认可就可认为其有效。因为,企业依法制定实施内部规章制度的权利是受到法律保护的。另外就是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。现实中由于提起仲裁申请的期限太短,现实中许多劳动者的请求因此被驳回,劳动争议不能得到实质性处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第25条第3款规定:“仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据”,这一规定过于笼统,在实际案件处理中难以把握。在劳动关系中,用人单位一方是管理者,劳动者一方是被管理者,用人单位一方是行为的主动实施者,劳动者是行为的承担者,两者之间的地位是不平等的。涉及隶属关系的劳动争议中大量的主要证据,如用人单位制订的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、福利设施和待遇发放记录、劳动安全设施材料等都掌握在用人单位一方,而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的。如果一律规定劳动争议当事人特别是劳动者一方适用民事诉讼法的痕迹的“谁主张、谁举证”原则,有失偏颇。
(六)处罚的主体存在的问题 劳动者实施处罚的主体,是指法律规定有权设定处罚规章以及执行处罚的主体或部门。一般来说都是用人单位。全民所有制企业、城镇集体所有制企业和 国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。职工(代表)大会是企业处罚设定的主体。除此以外的其他企业,设定处罚的主体是该企业的权利机构或董事会、经理,在设定处罚制度时应听取职工的意见。对这些企业,职工的合法权益,包括合理的纪律要求、违纪的处罚,应该由劳动合同规定。由于劳动者参与民主管理不力,参与制定职工处罚规定的权利没有,只是象征性地征求意见,有的企业直接由职能部门制定处罚规范,制定后便执行。处罚主体和被处罚者之间悬殊的关系,处罚者以给劳动者最小的成本达到最大的效益的本质关系决定了让强者制定和其有利益冲突的弱者的处罚规则时,往往会忽略劳动者的合法权益。尤其是占企业总数的绝大多数的民营企业的利益分配制度也无情地揭示出企业突出的劳资矛盾。由于民营企业的“老板”多数白手起家,对于企业的利益即自己的利益均十分看重,对员工采取的多是“少给马吃草,多让马快跑”的薪酬激励制度,在管理上指望着小恩小惠式的“感情投资”发挥凝聚作用,往往忽视企业员工在利益分配上的合理要求,“不公开、不透明、不公正”的三不政策,让许多打工者痛切地感受到了实实在在的劳资利益矛盾,这种矛盾往往会因为处罚激化。

四、让处罚逐渐淡出人力资源管理治理范畴
对于用人单位处罚劳动者的问题是放弃呢还是坚持,是重构呢还是逢缝补补呢。当然对于惩罚的特定维度中的有效性是不可否认的,不能因为其操作的难度或者现实中的弊端轻易地因噎废食。应当持辨证批判的态度对这一制度进行历史性地再造。
(一)从劳资关系发展长远的维度上,树立尽可能缩小处罚范围或者不处罚的价值理念。本人是不大赞同处罚尤其是经济惩罚这种管理方式的。首先,因为经济惩罚手段一方面会对员工心理造成冲击,一方面企业和劳动者对当时情景是很难进行举证的,在这种劳资纠纷中,事实很难澄清,容易引起劳资矛盾,因此尽可能缩小处罚范围或者不处罚是必要的。其次,本文前面已经分析了企业员工管理处罚系统的具有可替代性的,即可以通过其他的管理手段替代性事实上企业可以将对员工的经济处罚通过另外一种方式来实现,尤其是考核的方式实现,由于现在劳动力市场的残酷的竞争,劳动者即使没有被及时地处罚,但是将这些违反合法有效的企业纪律规定的情形的考核作为是否晋升或续签劳动合同时,比起处罚的效果更具威慑力,因此尽可能缩小处罚范围或者不处罚是完全可行的。再次,应当立即让罚款和经济性处罚淡出用人单位对劳动者处罚的范畴,严禁侮辱歧视性的处罚手段。我国劳动法应当明确禁止用人单位对劳动者采取罚款和经济性处罚措施。任何与此相反的规定都无效。经济性处罚是指某项惩罚措施直接给劳动者带来经济上的损失,对于劳动者遭受的间接性经济损失,比如因为年底综合测评导致用人单位不再续签劳动合同造成的隐性损失则不在此范围内。劳动法中应明确禁止用人单位因为劳动者的出身、性别、习俗、家庭状况、种族、民族、政治观点、参加工会或者互助会活动、行使罢工权、宗教信仰、身体健康状况或残疾因素( 除非有医生证明属于无能力者)而惩罚或者解雇劳动者。最后,应当吸收行政处罚法的处罚原理禁止用人单位对劳动者的同一个错误行为进行两次处罚,并规定雇员错误免除处罚的期限。需要强调的是这里对行政处罚法和刑法原理的参照并不是上文提到的混淆劳动关系的社会属性产生的照搬行政处罚的做法。
(二)从劳资关系转折的维度上,再造对劳动者处罚的流程。逐步取消或者集中收回处罚劳动者的权力战略。一些不会对劳动者权益产生重要威胁的惩罚手段如经济罚和人身法之外的手段也应加强各级劳动关系监管的力度和广度。首先应改变对劳资矛盾乐观和放纵的态度,有相当一部分地方政府官员和企业经营者认为如今企业竞争激烈,贯彻《劳动法》不利于企业发展和生存。有的片面认为《劳动法》只替工人说话不顾企业利益。地方政府不同程度的存在仅考虑企业对地方经济的贡献以及个人的政绩的问题,将劳资关系事实上交给了劳动力市场供求制约以及依赖于企业主的自律,事实上这是非常不可靠的。尤其中民营资本的原始积累过程中政府部门的行政性干预越来越有必要。对劳动者权益保护问题采取忽略不计的态度将会成为未来中国社会不稳定的致命因素。地方政府应重视劳动监察工作,使劳动监察部门无论在人员和设施配备上还是在维权手段上都具备有效的支持,解决目前其维权力量软弱,效率不高的问题。在无法避免处罚工具使用之前,应当立即加快劳动法律的修改,弥补法律空白和剔除旧体制的因素。对于处罚的主体和程序,制定处罚依据的主体和程序,对于处罚的范围和处罚的手段应当进行可操作化的量化处理,应当坚持并强化和细化民主程序,尊重职工的辩护权。处罚的规范保守些更加有利于约束处罚权力的恣意和寻租行为 。对于处罚的主体和程序应当增加劳动行政部门复核的环节,剥夺企业惩处的决定权,只留给其处罚的请求权。对于处罚的依据的制定问题,应当全面清理企业单方面制定的没有体现民主参与和工会意志的“家法”、“纪律”等土政策。凡是企业单方面制定的依据必须经过职工代表大会讨论通过,并最后由劳动行政部门审定备案。也可以由劳动保障部门授权律师事务所或劳动管理中介机构专门负责对企业内部管理制度的审查。
(三)从处罚手段之外开发处罚手段的替代性管理工具。企业内部的人际关系,对企业的生存和发展具有不可小视的作用。本书的主要内容就是如何对待企业内的违规雇员。个人以为,对违规劳动者不宜采用惩罚手段,可以采取口头提醒、书面提醒、决断休假直至解雇这样循序渐进的处理办法。这样做,有利于优化企业内部的小气候,缓和上下级关系,激发雇员的积极性,形成一套以人为本,注重人的尊严的观点及由此衍生的处理企业人际关系的程序。首先,可以谨慎地通过使用经济处罚以外相对缓和的处罚手段,防止劳资关系发生破裂性的矛盾。其次,通过考核评价体系达到劳动者因为其犯规行为和收益直接挂钩达到比处罚更好的正面效果。一般员工的薪酬构成都包括固定与不固定的两部分,固定的一部分是工资,不固定的一部分是奖金、提成等收入,那么企业就可以把对员工的行为规范要求列入奖金发放的考评体系中,起到了因此而导致的代价剥夺,还有一种方式就是经济赔偿,可见的经济损失可以赔偿,员工违反合法的企业规章,没有直接可见的损失的,足以造成一种危险的状态的,也是可以要求赔偿的,经济赔偿尤其是惩罚性的赔偿制度能够起到一个非常严肃的警示作用,从而规范员工的行为,保证企业生产的安全和效率。而用浮动奖金的方法来约束员工的行为或者通过赔偿来约束,从管理心理学的角度来讲,员工也比较容易接受。因为企业承诺的工资部分并没有减少,而奖金多拿一点或少拿一点毕竟都是在“拿”,而不是在“扣”,而员工为了拿到更多的奖金,就会努力使自己的行为规范符合企业的要求。因为造成了损失,所以应当赔以同等价值。从企业的角度来说,成本没有丝毫的增加,没有损失。用这种方式来操作,同样可以达到对员工的约束作用,但却可以减少很多麻烦。最后,可以绕过达到开除、除名、辞退,可以直接和劳动者解除劳动合同,没有必要非要给劳动者戴上开除、除名或辞退的帽子再和劳动者解除合同。
结束语 正值劳动法的立法修改应该被提上日程,个人以为修订劳动法应当树立劳动者本位的价值信仰,加强对劳动者权益限制,畅通劳动者权益的救济渠道。首先应建立健全包括《劳动法》和《企业职工奖惩条例》的而且是有效的关于企业劳动规则的一系列规范和标准,这些规范可以看作是防止用人单位或者劳动行政保障部门的(可设专门纪律处分委员会)滥用这一权力的预先防范。立法的空白,加上相应的监督监察不力,以及职工维权意识和奴性文化色彩的积淀,家长式和附属性的企业管理模式,使员工的权利出现马太效应,越弱越弱的现象。其次,引入劳动仲裁时效中止、中断和最长时效制度。再次,实行用人单位负担劳动者有能力举证的证据外的举证责任。由于劳动争议仲裁机构本身其职权的局限性和隶属体制,难以做到公正的依法仲裁,建立成立专门的民间性质的劳动争议委员会,或者成立专门的劳动法院。第四,进一步发挥劳动关系三方协商机制的功能和成效有待,使工会的人财物从企业中独立出来,依据对企业或行业的惯例与企业建立集体劳动合同对劳动者进行保护。第五,以劳动合同制度为标志,建立劳动关系机制已形成,虽取得很大进展,但巩固、推广和完善需艰苦努力。应当有针对性的提升劳动者自我保护意识,增强全面推行企业员工维权手册,将劳动侵权和劳动争议的解决的重心前倾。改变劳动者只管打工挣钱,却对用人单位的不合理要求和劳动违法行为大多采取“忍”的态度。第六,21世纪的企业与员工之间的关系需要靠新的游戏规则来确定,这种新的游戏规则就是劳动契约与心理契约。构建企业与员工关系的新模式——以法律契约和心理契约为双重纽带的战略合作伙伴关系,以法律契约和心理契约作为调节员工与企业之间关系的纽带。一方面要劳动法确定员工与企业双方的权力、义务关系、利益关系;另一方面企业与员工应在共同愿景基础上就核心价值观达成共识,培养员工的职业道德,实现员工的自我发展与管理;企业要关注员工对组织的心理期望与组织对员工的心理期望之间达成了“默契”,在企业和员工之间建立信任与承诺关系;业与员工双赢的战略合作伙伴关系,个人与组织共同成长和发展;人力资源管理由行政权力型转向服务支持型。使人力资源职能部门的在传统科层理论下的权力淡化,直线经理的人力资源管理责任增加,员工自主管理的责任增加,在劳动者素质不断提高的未来和不断完善的劳动力市场后,让惩罚的浓云不再笼罩着广大的劳动者。





(作者 武志国 内蒙古大学法学院 蒙西集团劳资法务顾问)