尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护
肖敏
前言
一、研究的动机与目的
未取得产权证的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少，这类案件案情并不复杂，但在司法实践中却产生了极大的困惑：多数意见认为，从法律逻辑上推演，买受人只能获得债权救济，而不能享有物权的保护。但是，从生活常理来论，似应给予买受人以物权保护，否则有违公平，有悖诚信。法律的生命源于生活，如果法律人与普通市民各说各话，将减损法律的权威，有损法律人的社会评价，也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座，所以，对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。
二、研究的范围
在开始本文的分析之前，需要强调：为使讨论更有针对性，避免范围过于宽广，1.本文只针对商品房进行分析，不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、政策性住房等，有关这些房屋的连环买卖问题，笔者将在其他文章中另行分析；2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析，不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形；3.本文的讨论限于已登记在出卖人前手的名下的房屋（包括初始登记），对于出卖人前手尚未取得所有权的房屋未列入讨论的范围；4.本文假定买受人不存在违约的情形，出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形，如果存在这些情形，则可能产生其他法律问题，这些问题不列入本文讨论的范围；5.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题，对于这些问题，已有大量文章进行了充分的讨论，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究进路
本文首先认为，之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象，其实是因为上述持“买受人只能获得债权救济，而不能享有物权的保护” 的人机械地理解了法律。接着，本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人物权保护的正当性与妥当性，以实现法律效果与社会效果相统一。同时，本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利，衡平了各方利益，并考虑了国家的房地产调控政策，避免司法权与行政权打架。最后，本文提出了制定司法解释的建议，并斗胆设计了供参考的司法解释条文，以使理论的探讨能有益于解决实际问题。
法理梳理
现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。
一、出卖人将其未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效
（一）观点争鸣
这类案件中，经常会出现出卖人在未取得产权证，也未征得其前手----现有产权人（以下简称“前手”）同意的情况下，将其合法占有的商品房转卖给他人，而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题，司法实践中存在以下不同意见：
第一种观点认为，根据《房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记取得权属证书的房屋不得转让，出卖人出卖房屋时如未取得产权，则该房屋买卖合同无效。
第二种观点认为，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同，如出卖人的前手不同意或事后不追认，则该合同无效或不生效。该观点进一步认为，判决合同无效或不生效后，买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。
第三种观点认为，该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿，并不违反法律、法规，在不损害国家、社会、及第三人利益的情况下，即使前手不同意或事后不追认，该合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三种观点，以下针对上述三种观点进行分析论证。
1.第一种观点是错误的
第一种观点在司法实践中曾非常流行，但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平，已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于：1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范，而非效力性规范，不影响合同的效力 ；2.出卖房屋时无产权证只会导致合同的履行遇到障碍，但不会影响合同的效力；3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看，该法也没打算否定这类合同的效力 。
鉴于现在持这种观点的人已不多，本文对该观点的错误之处不展开详细论述。
2.第二种观点也是不正确的
第二种观点具有比较大的迷惑性，但是，该观点错误地理解了《合同法》第五十一条。
首先，必须澄清的一个问题是，不具有所有权并不等于无处分权。《合同法》第一百三十二条第一款 及《物权法》第一百八十条 就旗帜鲜明对这两个概念作了区分，《合同法》第五十一条规定的也只是“处分他人财产”，而不是“处分他人所有的财产”。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后，对于该房屋就具有了期待权，对该房屋具有财产性权利；而前手则附有依法协助出卖人过户的义务，无权期待收回房屋或转卖他人（尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下）。就出卖人来说，对于现在已交付给自己的，将来也必然属于自己的房屋（只要出卖人不进行其他处分），当然有处分的权利。
其次，现实生活中，出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款，这时，前手一般会书面认可出卖人为所有权人，至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定，由于房屋并未登记在出卖人名下，出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六、第十七条的规定，产权登记簿对所有权只具有推定效力，并无绝对效力 ，故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力，只是因未经登记公示而不得对抗外部第三人而已 。这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说，前手书面认可了出卖人抵押人的地位，而抵押权的设立针对的是抵押物的交换价值，所以，我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。
第三，《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰，故学界存在各种不同的解读，虽早有青年学者提出“合同有效说” ，也有学者认为以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获得形式上的正当性，又获取实质上的正当性 ，但以往的通说基于对该条文的反对解释，认为无权处分合同“效力待定” 。《物权法》出台后，我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题，便会发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以，在这类案件中，即便认为出卖人无权处分，无权处分只能导致物权变动不发生效力，但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为，合同行为是典型的负担行为。至于如何处理物权变动不发生效力的问题，下文将会专门论述。而通说所采用的反对解释违反了形式逻辑的规则，因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 。且通说易被不诚信的一方所利用，当合同的履行于己有利时，便促成合同生效；于己不利时，则阻止合同生效，极易诱发道德风险。
而且，如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效，那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的，而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的，也是市场流通的必然要求，这将极大地影响交易的安全。
此外，第二种观点认为应判决合同无效或不生效，让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任，赔偿损失。这种观点不但在法律上站不住脚，还会产生极差的社会效果。一般来说，守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且，由于买受人已合法占有房屋，判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事件，这样就极易引发社会不稳定因素。而且，让买受人另行起诉要求出卖人要求损害赔偿也将极大地浪费司法资源。
3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性
在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前，我们先分析一下出卖人与其前手之间合同的相关权利。基于房屋买卖合同，出卖人对其前手有两项基本请求权，第一项为请求其前手交付房屋的权利；第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定 ，第二项权利属于法定的请求权。而且，最高人民法院民一庭的倾向性意见认为，该请求权具有物权性质 。现前手已将房屋交付给出卖人，出卖人已合法占有该房屋，故，出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。
根据出卖人与买受人某之间的买卖合同，出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人，即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为，也不违法法律、行政法规规定，在不损害国家、社会、他人利益的情况下，应当确认有效。
4.如何理解物权变动不发生效力的问题
前面提到，由于房屋不在出卖人名下，出卖人的负担行为有效，但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢？这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢？答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指，出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上，这种现象根本不可能发生，因为，在这种情况下，房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以，欲使物权变动发生效力，就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤，下文将会述及。
二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效
大多数情况下，出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。一个很奇怪的现象是，在基层法院及银行系统中，持在抵押期间，未经银行同意，出卖人将房屋转让的行为无效的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点，笔者本不打算提及，但由于其相当流行，为纠正这种以讹传讹的现象，本文不得不就此问题做一简要论述。
上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款 ；二是抵押合同中的约定。本文认为，这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。
针对第一个依据，本文认为，首先，《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效，该条款只是要求通知抵押权人，而通知的时间、方式并无限制。我们认为，诉讼通知也应当认定是通知的一种，所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足，形同虚设；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条明确规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”；第三，《物权法》第一百九十一条也有同样的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见，只要买受人同意代出卖人清偿债务，就可以消灭抵押权，这对银行并无不利，我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。
第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价，不能由出卖人与银行之间的约定来决定，出卖人违反约定，只会涉及出卖人承担违约责任的问题，不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题，具体论述可参见本文针对下一焦点问题的阐述。
三、如果出卖人与前手有不得转让的约定，出卖人转卖的行为是否有效
实践中，出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前，不得转卖”、“未经卖方同意，买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下，未经其前手同意而转卖房屋，其前手主张出卖人转卖行为无效的，人民法院是否应当支持？
有观点认为，即使同意上述有关合同有效性的论证，但根据《合同法》第七十九条的规定 ，出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。
本文认为，这种观点也是无法成立的，理由为：第一，认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条，而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定；第二，如前所述，合同的效力之有无只能由法律来评价，而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定，只能导致出卖人对其前手承担违约责任，但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力问题。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么，则要视案件的具体情况而论；第三，如前所述，最高人民法院民一庭倾向性意见认为，请求前手协助过户的权利具有物权性质，可见，出卖人擅自转卖的行为不属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴；第四，实践中，出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实，前手一般都默认，只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩，试图将房屋收回，对于前手这种因利而变的行为，不应当鼓励。
当然，如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的，卖方有权收回房屋”之类的约定，则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题，使买受人丧失物权的保护，但这与买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。
四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款
实践中，买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的，常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金（如有的话），并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿，银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。
如前所述，只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务，既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。举重以明轻，仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务，因为这并不损害前手的利益。
当然，买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵消。
五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定
针对这一问题，前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为，要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质，故不适用诉讼时效的规定。
三亚市人民政府关于印发《三亚市居住社区商业配套服务设施暂行规定》的通知
海南省三亚市人民政府
三亚市人民政府关于印发《三亚市居住社区商业配套服务设施暂行规定》的通知
三府〔2011〕57号
各镇人民政府，各区管委会，市各有关单位：
《三亚市居住社区商业配套服务设施暂行规定》已经五届市政府第63次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○一一年四月十七日
三亚市居住社区商业配套服务设施暂行规定
第一条 为构建和谐社区，提升我市居民生活质量，为加强和规范我市居住社区商业服务设施规划管理，明确我市居住社区商业服务设施规划导向和布局原则，根据《城乡规划法》和《商务部、财政部、建设部关于进一步做好城市商业网点规划制定和实施工作的通知》（商建发〔2005〕378号）等有关法律、法规和文件要求，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于三亚市城市规划区范围内居住社区商业服务设施的规划管理。
第三条 本规定所称居住社区是指聚集在一定区域范围内的人们所组成的社会生活共同体。按照《城市居住区规划设计规范(2002)修订版》并根据我市的实际情况，居住社区按人口规模或户数划分为居住区、小区和组团。
按人口标准划分：居住区人口约为21000至48000人，小区人口约为7000至16000人，组团人口约为1000至2700人。按户数标准划分：居住区户数约为7000至16000户，小区为2000至4000户；组团为300至800户。
第四条 本规定所称商业服务设施是指从事商品流通、为生产经营和生活服务的经营场所，包括零售商店、餐饮店、商业街、购物中心、商品交易市场、汽车修理清洗店及其他生活服务设施。
第五条 居住社区商业设施的建设坚持商住分离、规划优先、市场化模式、便民利民的原则。
商住分离原则：实现住宅与商业的相对分离和商业的相对集中与独立，以保证商业不影响居民住宅的宜居环境。集中建设居住社区商业服务设施，形成一个商业服务集中的功能区域，居民的日常基本需求都可以在此得到满足。
规划优先原则：根据三亚城市发展总体规划，在三亚市商业网点规划的基础上，制定社区商业配套规划，指导社区商业的建设。
市场化模式原则：充分发挥市场在社区商业建设中的基础性作用；对一些社区居民日常生活离不开，而通过市场机制难以引入的一些微利或者经营比较困难的商业服务项目，则主要由政府调控和规划。
便民利民原则：居住社区商业的建设要以人为本，社区居民基本生活需求应在社区内得以解决。
第六条 居住社区商业配套服务设施建设依据由国家技术监督局、建设部联合发布的《城市居住区规划设计规范》（2002年版）中有关商业服务设施的要求实行，具体见下表：
商业服务设施控制指标及业态要求（m2）
组团 小区 居住区
商业服务建筑面积 150~770 3100~5800 14700~43000
金融邮电建筑面积 － 110~400 700~3000
应有的商业服务业态 小型副食品点、缝纫店；适度设置小型餐饮店、理发店。 小型副食品店、土产日杂店、净菜店、缝纫店、家电维修店；适度设置小型餐饮店、理发店、家电、五金店。 小型副食品店、土产日杂店、净菜店、烟酒店、文化用品店、储蓄邮政所、诊所药店、缝纫店、家电维修店；适度设置小型餐饮店、理发店、家电、五金店、照相馆、音像店、文化娱乐网点。
第七条 已经建成的居住区、小区、组团（以下简称居住社区）的商业服务设施应参照《城市居住区规划设计规范》并结合各小区实际情况，对用地和建筑面积不足的进行改善，商业服务业态不健全的进行提升。
第八条 新建的居住社区，其商业服务设施规划与建设应严格按照相关指标执行。
第九条 居住区鼓励设置小型副食品店、土产日杂店、净菜店、烟酒店、文化用品店、储蓄邮政所、诊所药店、缝纫店、家电维修店；适度设置小型餐饮店、理发店、家电、五金店、照相馆、音像店、文化娱乐网点。
小区鼓励设置小型副食品店、土产日杂店、净菜店、缝纫店、家电维修店；适度设置小型餐饮店、理发店、家电、五金店。
组团鼓励设置小型副食品点、缝纫店；适度设置小型餐饮店、理发店。
第十条 居住社区商业的业态业种配置必须以便民、利民、为民为目标，优先配置以满足居民日常生活消费为主的必备性业态。社区内居民可实现在步行8分钟的范围内，满足购物、餐饮等日常消费需求。
按照居民的最远消费距离，200米以内应配置有便利店；300米以内应配置有餐饮店、医药店；500米以内应配置有中小超市、美容美发店、洗染店；800米以内应配置有农贸市场（或生鲜超市）、金融服务网点和24小时营业的医药店（或医药服务窗口）。
第十一条 居住社区商业的各种业态应满足如下要求：
1.农贸市场：室内或棚顶式，营业面积1000—3000平方米，主要经营粮油、蔬菜、瓜果、水产品、禽蛋、肉类及其制品、豆制品、熟食、调味品、土特产等各类农产品和食品并符合国家相关质量要求。
2.中小超市：营业面积一般100—300平方米，主要经营各类生鲜蔬菜、肉类、粮油、调味品、食品饮料、日用生活用品等，商品品种一般在1000—3000种，营业时间12小时以上。
3.便利店：营业面积一般30—100平方米，主要经营食品饮料、日用生活用品等即时消费商品，商品品种一般在200—300种，营业时间16小时以上。
4.餐饮店：营业面积30平方米以上，经营品种、价格和档次以所在社区消费水平相适应，能提供订餐、送餐以及早餐服务，卫生、安全、环保等方面符合国家相关规定要求，营业时间10小时以上。
5.美容美发店：营业面积30平方米以上，能提供美容美发及相关的服务，并能为老年人、儿童及病残人等提供上门服务，卫生等方面符合国家相关规定要求，营业时间10小时以上。
6.医药店：营业面积40平方米以上，经营品种包括60%以上的国家基本药物品种，配有职业药剂师，符合国家相关规定要求。
7.洗染业：营业面积30平方米以上（连锁分店20平方米以上），能提供洗衣、熨烫和皮革衣物的清洗、上光等服务，有服务项目和收费标准明示牌，营业时间10小时以上。
8.金融服务网点：营业面积70平方米以上，能提供储蓄、汇款、代收费、兑换等基本的金融服务。
第十二条 已建成的居住社区，若商业服务设施未达到《城市居住区规划设计规范(2002)修订版》指标要求的，由市商务局及市工商局牵头，市规划、住建等部门积极配合，会同开发商、业主进行整改。
第十三条 对于市场配置度高、盈利性好且不容易产生环境污染的商业配套服务设施，如：小卖部、书店、药店等，由市商务局及市工商局进行设立引导，由开办者自行选择规模及具体开办地点。
对于市场配置度高、盈利性好且比较容易产生环境污染的商业配套服务设施，如：餐饮、卡拉OK 等，由市国土局、市商务局及市工商局共同审核后，确定开办的规模及地点。
第十四条 市商务局应会同其他有关部门，监督规划的实施，要求居住社区严格按照最初的规划执行，严防商业设施改做它用。
第十五条 鼓励居住社区业主进行经营业态创新，以满足社区居民日益多样化的需求。
第十六条 本规定的实施监管可依法采取以下措施：
1.组建由市规划局、市住房和城乡建设局、市商务局、市财政局、市民政局、市工商局和市综合行政执法局等部门组成的“三亚市居住社区商业服务设施建设领导小组”，同时，充分发挥街道办事处、居委会、物业管理部门和商业企业等几方面的积极性，互联互动，协调配合，促进三亚市社区商业建设健康有序发展。
2.对于未建成的居住社区，在其规划时期，由市规划局、市住房和城乡建设局联合对社区建设前期规划进行审核，保证社区从建设前期规划上符合三亚市社区商业设施建设规范，在社区规划人口、社区商业设施业态分布等方面符合三亚市的相关规定。
3.对于已经在建的居住社区，要求其商业设施建设应当与住宅建设同步完成，未能同步完成的，规划部门依法对相应的住宅建筑不予进行验收。在商业设施建设过程中实行建设工程规划监督公报制度，对规划行政主管部门在实施规划监督中发现的违法行为，市规划局定期发布公报，公布违法建设单位的名称、建设工程的名称及其所在位置、违法的时间和事实等。
4.对于已建成的居住社区，由市商务局、市工商局统计好其已经具有的商业设施业态和面积，然后根据本规定提出改进和完善意见，由小区所在的居委会根据此意见提出完善小区商业设施的方案并报市规划局审批，形成最终的完善方案。由市商务局、市住房和城乡建设局、市工商局组成联合检查小组，定期对方案实施的进度和情况进行监督。
5.由市商务局、市工商局对社区商业设施招商及商户登记注册等行为监管，尽量引进连锁经营和便利店，吸引管理规范、实力雄厚、信誉较好的大型企业进驻社区商业。
6.市商务局制定好居住社区商业配套设施建设和完善计划。按属地管理原则各社区商业配套设施建设由所在社区的区镇具体负责。市商务局、市住房和城乡建设局、市工商局等部门不定期召开联席会议，对各居住社区商业设施配套及建设情况进行检查，督促落实。
第十七条 本规定具体适用问题由市商务局负责解释。
第十八条 本规定自2011年5 月17 日起施行。
