股权转让限制法律问题研究
——以《公司法》第一百四十二条第二款立法宗旨为中心
□丛彦国（天津财经大学珠江学院，天津，301811）
摘 要：《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第二款规定了股份有限公司董事、高级管理人员股权转让的限制制度，其立法宗旨是为了保障公司股东特别是中小股东的合法权益，但是该条款在法律适用中却存在诸多问题，为了更好地保障中小股东的合法权益，不但需要解决该条款在法律适用中的问题而且还需要一系列配套制度的完善。
关键词：股份有限公司；股权转让；限制；公司治理
中图分类号：D91；D92 文献标识码：A 文章编号：
Research on the Legal Problems of the Restriction on the Transfer of Shares
——Centered on the purpose of the paragraph 2 of Aticle 124 of The Company Law of the People’s Republic of China
Cong Yanguo
（Pearl River College of Tianjin University of Finance & Economics，Tianjin，301811）
Abstract:：The system of restriction on the directors and senior managaers transfer of shares of joint stock limited company has been provided by paragraph 2 of Aticle 16 of The Company Law of the People’s Republic of China，and the purpose of it was to protect the company shareholders legitimate rights and interests，especially the minor Shareholders. But there are lots of problems related to application of this provision. In order to better safeguard the legitimate rights and interests of minor shareholders, it is needed to solve the problem of application of this provision and perfect a series of matching system.
Key words：Joint Stock Limited Company；Transfer of Shares；Restriction；Corporate Governance
引言
由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）至今已经施行多年，该法规定了股份有限公司股权转让的限制制度，特别对公司董事、高级管理人员转让股份进行了相对严格的限制性规定，而该规定也引发了诸多法律问题。
一、《公司法》第一百四十二条第二款之规定
《公司法》第一百四十二条第二款规定，“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”
根据该条款的规定，对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制包括以下内容：（一）股权申报义务：董事、高级管理人员应当向公司申报其所持有的本公司股份及变动情况，不得隐瞒。这是对其转让进行监督的前提和基础。（二）转让比例的限制：董事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25％。这次修订公司法，改变了修订前的公司法关于董事、高级管理人员所持有的本公司股份在其任职期间一律不得转让的限制性规定，允许上述人员在任职期间转让本公司股份，只是在转让股份的数量上进行一定的限制，放宽了对上述人员财产处分权利的过分限制。（三）转让时间的限制：董事、高级管理人员持有的本公司股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；董事、高级管理人员所持有的本公司股份，自从公司离职之日起半年内不得转让。（四）公司章程的限制：在上述限制以外，公司章程可以对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，这应当理解为可以作出更为严格的限制性规定。
二、《公司法》第一百四十二条第二款之立法宗旨
对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制，主要基于两个理由：（一）利益捆绑：董事、高级管理人员，对公司负有特殊义务，应加强其与公司之间的联系，将公司的利益与其个人利益联系在一起，以促使其尽职尽责地履行职务。（二）防止内幕交易：董事、高级管理人员负责公司的运营，掌握着大量的公司信息，如果允许其随意转让本公司股份，可能会出现董事、高级管理人员利用所掌握的信息进行内幕交易、损害公司利益以及股东利益的情况。[1]
因此，该条款的立法本意应当是通过对公司董事、高级管理人员转让股份的限制来控制公司董事会和管理层的权力，从而达到保护公司利益的目的，而保护公司利益当然要保障公司投资人即股东的利益，特别是中小股东的合法权益。
三、《公司法》第一百四十二条第二款法律适用之困境
《公司法》第一百四十二条第二款的立法本意是完全正确的，但是，实践中违反该规定转让股份的情况大量存在，而且违法转让的行为一般不必强制性披露，有的即便披露，也已经满足法律规定的时限要求，无法再追究其责任。[2]分析其原因，主要有以下几个方面：
（一）违法行为的可能性
《公司法》第一百四十八条一般性地规定了董事、高级管理人员对公司负有忠诚和勤勉义务，第一百四十九条则明确列举了董事、高级管理人员违反对公司忠诚义务的七种情形，但是这七种情形并不包括《公司法》第一百二十四条第二款所规定的情形，因此只能将该情形勉强地列为《公司法》第一百四十九条所规定的第八种情形，即“违反对公司忠诚义务的其他行为”。在法律责任方面，第一百四十九条规定了董事、高级管理人员违反对公司忠诚义务时公司的归入权，但是当公司董事、高级管理人员非法转让股份时，其自身必定具有股东资格，而公司的利益和股东的利益特别是董事、高级管理人员股东的利益是密不可分的。尽管《公司法》第一百五十条规定了董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，当公司董事、高级管理人员非法转让股份时，其行为很难判断其是否属于“执行公司职务”。因此，由于我国法律并没有明确规定公司董事、高级管理人员违反上述股权转让限制性规定所应当承担的法律责任，所以违反该规定的行为屡见不鲜。
（二）规避法律的可能性
公司董事、高级管理人员若想脱离《公司法》第一百四十二条第二款之限制性规定，他们完全可以通过直接或间接控制的企业来持有该公司的股份并且进行转让的手段来达到目的。虽然《公司法》第二十一条不但规定了公司的董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，而且还规定了如果违反该规定并且给公司造成损失的应当承担赔偿责任，但是如何证明董事、高级管理人员是否利用了关联关系、是否损害了公司利益、是否给公司造成了损失及造成损失的程度仍然是一个难题。因此，当公司董事、高级管理人员利用上述手段来规避法律的同时自然人股东却要受到《公司法》第一百四十二条规定之限制，这显然对自然人股东是不公平的。另外，这种规避法律可能性的存在又会进一步导致公司董事、高级管理人员非法转让股份和利用关联关系谋取私利。
（三）公司治理结构的异化
公司治理的目的在于保证公司管理层忠于职守，从公司的最大利益出发行事，就管理层的行为对公司股东和其他利益相关者负责。[3]但是，公司治理结构的异化导致董事会和管理层权力日益膨胀，“在董事会中心主义的模式下，股东对公司的实际控制能力不断削弱，公司的控制权大多转移到公司管理人员手中，公司出现了所有与控制相分离的趋势，公司的独立人格更为凸显。在所有与控制相分离的情形下，公司所有者与管理者、大股东与小股东之间在权力分配和制衡博弈中的冲突日渐增加，程度日益加重。因此，如果保证公司董事和其他经营管理人员不滥用权力，尽职尽责地为公司和股东工作，就成为各国公司立法必须着力解决的一个重大问题，”这不但是法律制度发达国家面临的问题也是当前我国所面临的现实难题。[4]
公司治理结构的异化在我国股份有限公司中集中表现在股权结构不合理、董事会结构不合理和监事会缺乏独立性，特别在上市公司中表现得更为明显，这必然导致在董事会、管理层的利益与公司投资人即股东特别是中小股东的权益相冲突时公司的董事会和管理层往往会占据优势地位，这种局面违背了公司治理目的之所在。以我国股份有限公司董事会的结构为例，根据《公司法》的规定，股份有限公司的第一任董事由公司的发起人、认股人选举产生，而后的董事由股东大会选举产生，在实践中控股股东往往推荐代表其利益的候选人甚至其本人来参加董事的选举，因此控股股东可以很容易地驾控董事会，甚至公司董事会和管理层成员本身就是控股股东。又以我国上市公司为例，因为大多数上市公司是由国有企业改制而成或由国家或国家授权投资的机构投资设立，所以上市公司一般是由国家股 占有控股优势。国家股占有控股优势，这必然会导致代表国家的董事在董事会中占有优势地位，而代表社会公众股的非国家股虽然股东人数众多但却处于表决权上的劣势，中小股东在股东大会中的发言权决定了其对董事会的影响力。
另外，《公司法》第一百一十四条规定，股份有限公司的经理由董事会决定聘任或解聘，所以董事会可以通过聘任更有利于实现其自身利益的经理来达到进一步控制公司的目的，董事会可以决定由董事会成员即董事兼任公司经理[5]，特别是有些股份有限公司的总经理是由该公司的董事长来兼任的。
总之，公司董事会和管理层权力的膨胀不仅损害了公司中小股东的合法权益而且还损害了公司的利益，最终也会损害公司大股东的长远利益，这使公司治理的目的难以实现。
四、《公司法》第一百四十二条第二款配套制度之完善
如前所述，为控制公司董事会和管理层的权力，保护公司中小股东的合法权益，真正实现《公司法》第一百四十二条第二款之立法宗旨，除了明确董事、高级管理人员的法律责任和有效防止董事、高级管理人员利用关联关系规避法律以外，还需要在以下两大方面完善相关制度、优化公司治理结构。
（一）加强对董事会和管理层的控制
在现代公司治理结构中，董事会和管理层的积极作用是不言而喻的，而且董事会作为公司的业务执行与代表机关，是必设性与常设性机关。[6]因此，在坚持公司董事会、管理层职能的同时如何建立有效的董事会、管理层的权力约束机制才是坚持和完善这一制度的关键。
1．在股权结构方面
应当积极改善不合理的股权结构，改变我国股份有限公司目前“一股独大”的局面，为此，其一要积极推进股东结构的合理化，实行分散的股东结构，减少国家股的持有比例，限制家族性股东的持股比例，努力培育公司内部制衡机制的形成；其二要实行投资主体多元化；其三要继续发展和监督公司董事、高级管理人员持股制度，让经营者个人利益与公司利益结合起来，强化董事、高级管理人员的责任，从而建立健康、科学、有效的约束和激励机制。[7]
2．在董事会制度方面
股份有限公司在严格遵守现行法律制度的同时，还应当依法制定科学、公正的公司章程。公司应当按照公司章程的规定实行公司内部的管理活动及对外经营活动，在公司的对内对外活动中，公司的股东、董事、经理、监事及高级管理人员将按照公司章程的规定，确定彼此之间的权利、义务关系。[8]因此，在完善董事会制度方面，要以现行法律制度和科学而公正的公司章程为准则，重点进行几下几个方面的改革：其一要在股东大会选举董事和董事会聘任经理的过程中避免董事成员产生的随意性、董事长兼任总经理和董事会成员与经理层高度重合的现象，真正建立和完善董事会和经理层之间的委托代理关系；其二要优化董事会的结构和功能，提高董事的经营管理水平和业务素质，坚持独立董事制度，同时强化董事会的决策支持系统，要确保董事会集体决策，防止内部合谋行为，杜绝董事会会议的形式主义；其三要建立和完善董事、高级管理人员的信息披露制度，以确保公司法人治理结构更加透明。[9]
3．在监事会制度方面
虽然监事会属于股份有限公司的监督机关，但是在我国并未有效发挥其功能，监事会虚化现象严重，究其原因，主要是制度设计存在缺陷。[10]为完善监事会的监管职能，其一要在法律制度方面加大监事会不履行职责特别是针对董事、高级管理人员不当行为时的不作为时所应承担的责任，而且有必要建立监事的连带责任制度，另外，应当对积极履行监事会职责的监事给予适当奖励，以加强其监督董事、高级管理人员的积极性；其二要加强职工监事的监督作用，因职工监事不但具有监督董事、高级管理人员的积极性而且职工监事还熟悉公司的经营业务；其三要加强监事会的专业性，监事会成员应当具有一定的财务、法律和其他专业技术方面的知识，而目前我国股份有限公司监事会成员因制度方面的原因致使其缺少相关的业务知识，这使监事会很难行使相应的职权。[11]
（二）保障中小股东的合法权益
虽然《公司法》不但规定了异议股东股份回购请求权、累积投票、股东知情权、利害关系股东表决权的限制排除、股东直接诉讼、股东派生诉讼的相关制度，而且还从扩大公司信息公开内容、赋予股东自行召集权和提案权、公司僵局股东解散请求权、强化高级管理人员的义务等方面人手，全方位多途径的保护中小股东的利益，但是，《公司法》仍然在以下几个方面需要进一步完善，以更好地保障中小股东的合法权益。
1．在股东知情权方面
国家外汇管理局关于实施《境内外资银行外债管理办法》有关问题的通知
国家外汇管理局
国家外汇管理局关于实施《境内外资银行外债管理办法》有关问题的通知
（2004年6月21日 国家外汇管理局发布）
汇发[2004]59号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
2004年5月27日，国家发展和改革委员会、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合发布了《境内外资银行外债管理办法》（以下简称《办法》），自6月26日起施行。现就实施过程中有关外汇管理问题通知如下：
一、境内外资银行2004年度短期外债余额指标的核定问题
（一）境内外资银行的短期外债是指境内外资银行从境外借入的所有约定期限在1年（含）以下的短期债务资金，包括境外借款、境外同业拆入、境外同业存款、境外联行和附属机构往来（负债方）、非居民存款和其他形式的对外负债。
（二）在2004年度的剩余期间内，境内外资银行短期外债余额指标由其所在地的国家外汇管理局分支局根据外债统计系统中各外资银行填报的短期外债余额数据分别进行核定，并书面通知各外资银行执行。各分局应在6月26日以前完成指标核定工作，并分别以传真和系统内电子邮件方式将指标核定情况报总局资本项目司备案（备案格式见附件）。
（三）国家外汇管理局分支局应取各境内外资银行按规定向外汇局报告的2004年前5个月末短期外债余额的算术平均数（四舍五入到万美元），作为2004年度该银行的短期外债余额指标。境内外资银行应在2004年12月31日以前将其实际的短期外债余额逐步调整到核定的短期外债余额指标范围以内，在此期间其任一时点的短期外债余额不得超过该银行在2004年6月30日的短期外债余额。如6月30日其实际短期外债余额未超过我局所核定短期外债余额指标，则《办法》实施以后其任一时点的短期外债余额不得超过外汇局核定的短期外债余额指标。
（四）境内外资银行需要在年内调整短期外债指标需求的，可按照《办法》规定的程序向国家外汇管理局或者其分支局提出申请，直接或转报总局审批。
（五）2004年5月1日以后新设立的境内外资银行，由注册所在地国家外汇管理局分局根据其境外总行或地区管理部批准的本年度对中国境内债务人的年度授信限额、流动性需要及境内贷款项目需求核定2004年度短期外债指标，但当年度短期外债余额指标最高不得超过其外汇实收资本或营运资金的5倍。
各境内外资银行2005年度短期外债余额指标的核定方法，国家外汇管理局将在调查研究的基础上，根据《办法》确定的原则另行制定。
二、关于外债登记和国内外汇贷款的结汇问题
（一）从6月26日开始，以境内外资银行为债权人的外汇贷款合同，债务人不再需要到国家外汇管理局分支局办理外债登记手续。境内外资银行对境内机构的外汇贷款业务按照国家外汇管理局2002年12月6日发布的《关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知》（汇发［2002］125号）和有关文件办理对境内机构的外汇贷款业务。
（二）6月26日前已与境内外资银行签约并办理外债登记的外汇贷款合同项下未提款或已提款未使用部分，债务人按现行外债管理有关规定继续开立或保留外债专用账户和还本付息专用账户、按规定办理提款、结汇、还本付息、注销专用账户和外债登记等手续。贷款合同项下资金使用完毕应予以销户。6月26日以前已提款且资金使用完毕的贷款合同的债务人，其还本付息等外汇管理手续也按外债方式管理。
（三）6月26日前已与境内外资银行签约并已办理外债登记的短期授信额度合同，债务人也可申请开立或保留外债专用账户，但今年内进入该账户外汇资金的累计发生额（含6月26日以前已进入账户的外汇金额）不得超过授信额度合同规定的可用于借用短期贷款的最高余额。达到后如该授信额度再次使用，应按国内外汇贷款有关规定，另外开立国内外汇贷款专用账户存放。
（四）从6月26日开始，中、外资金融机构发放的国内外汇贷款，除出口押汇外不得结汇。《关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知》（汇发［2002］125号）中有关打包放款结汇的相关规定自行失效。
三、关于担保问题
（一）以境内机构为债务人、以境内外资银行为受益人的外汇担保，自6月26日起，境内担保人不再办理对外担保登记；在6月26日前已办理对外担保登记且担保合同尚未执行完毕的，担保人应自《办法》生效日起一个月内，将有关登记材料退回原办理登记手续的国家外汇管理局分支局并注销对外担保登记，原有担保合同及相关当事人的权利和义务维持不变。外汇担保的履约参照国内外汇贷款债务人购汇的相关规定执行。
（二）境内外资银行在6月26日以前提供的对外担保，无论是否执行完毕，均按过去管理方式办理，但各外资银行需要在7月底以前向外汇局集中报送6月26日以前已经签约但尚未执行完毕的对外担保情况。
6月26日以后发生的对外担保以及原有对外担保到期需要展期的，按照1997年国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二十条确定的原则执行，并按规定办理对外担保登记手续。
（三）境内外资银行不得为境内企业的人民币借款提供外汇担保。《关于改进外汇担保项下人民币贷款管理的通知》（银发［1999］223号）的相关条款自行失效。
四、已核定中资银行和中资企业的短期外债指标问题
由于境内外资银行向境内中资企业发放的外汇贷款不再视为外债，中资企业用于向境内外资银行办理贸易融资和流动资金贷款的短期外债指标也不再适用，因此，2004年国家外汇管理局分支局已经核定给中资企业的短期外债指标作废。由于核定给中资银行的短期外债指标主要用于境外拆借，因此其短期外债指标仍然有效，且其从境内外资银行融资不占用短期外债指标。
五、除外资银行以外其他含有外国资本的金融机构的外债管理问题
境内其他含有外国资本的金融机构（包括银监会管辖的外资财务公司、有外资参股的国内股份制商业银行和保监会、证监会管辖的外资保险公司、证券公司等机构）的对外负债，国家外债主管部门将根据国际收支形势和行业管理的特殊需要，另行制定有关规定。在有关规定出台以前，其短期外债按照同类中资机构的管理方式进行管理。
六、注意事项
以前规定与本通知内容有冲突的，以本通知内容为准。
国家外汇管理局各有关分支局应将本通知转发至其辖内外资银行和中资银行。
以上通知，请遵照执行。如遇问题，请及时向总局资本项目司反映。
附件：2004年度境内外资银行短期外债指标核定情况备案表
