许霆案的律师辩护不存在方向性错误
龙城飞将
从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》，感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题，而公诉人的指控存在问题，兹作一番简单分析。
许霆的辩护人为他作了无罪辩护：一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入自己的密码，取款行为是公开的，不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的，而本案许霆每笔取款都是与机器互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。
公诉机关反驳：一、相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
关于公诉人的第一点理由：第一、可否指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位及有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入了同义反复的逻辑矛盾，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。
关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到，许霆是在银行录像设备监控之下，以真实身份，使用实名银行卡，输入自己密码，输入指令，正常操作，自动柜员机出错多吐钱出来，行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程，同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是银行管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑，能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢？
更详细的分析，参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
总结控辩双方争议的焦点，不难发现，不少认为应给许霆定罪的人，包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们，为了证明许霆的行为是犯罪，作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证：什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说，许霆有罪是肯定的，但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃，所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证，缺乏足够的说服力。同时，总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则，有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点，有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的，‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”，但回避许霆案件事实的细节：“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下，输入密码，正常操作，从自己的帐户是，而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说，总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”？当然，相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待，与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。在这里，作者无视了一个事实，当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的，不做插卡输密码等动作，机器不作相应的响应，就取不出钱。
作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子，认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中，第一、任何比喻都是类推，是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃，许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”，两者性质与情景均不相同。
作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上，法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了，才谈得上量刑轻重，以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中，永远脱离不了先定性，决定何罪名，再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题，很容易进入“有罪断定”的误区。
诚然，许霆在法庭上的表现是非常反常的，使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑，为什么许霆会说对自己不利的话，是谁诱导了他？他在监内有没有条件阅读与学习，了解自己的案情？他是否懂得自己的行为是罪还是非罪？或者，他认为自己有罪就有罪，还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪？而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量，有多少是基于“感情”因素？
据报导，“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为，是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的，悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下，才谈得上悔罪。若他认了罪，是不是盗窃罪名一定适合于他，而不是看他的行为与法律规定的关系？若他不认罪，只是后悔，是不是因其态度不好，也适合盗窃罪名？这样，他认了罪，或认罪态度好，是盗窃罪。不认罪，也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议，让他悔罪，岂不是不需要审判，直接定罪就可以了？
写作日期：2008-2-25
电邮：zjysino@163.com
博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877
附：高一飞：《许霆案的律师辩护存在方向性错误》（节选）
遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。
针对上述辩护意见，公诉机关的反驳是非常中肯的：一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
其实，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的，“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据，正如公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”
辩护律师之所以会有这样的错误，原因和其他很多网友一样，把ATM机这个机器等同于自然人来看待（正因为如此，有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪），认为与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。其实，ATM机这个机器具有一定的智能，可以发挥一些银行职员的作用，但它不是人，它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器，在它里面留下了记录，就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。
另外，还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪，而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”，让他人“自愿交付”财物，有人指出，许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相，利用机器的故障，让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理，但仔细分析就可以看出，同样是把机器当人对待了。对于机器而言，不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言，许霆的行为仍然是秘密窃取。
至于有人认为许霆的行为构成侵占罪，则同样不能成立，刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在：盗窃时，财物并不在行为人控制之下，其取得财物的行为是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的财物的行为并不非法，只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中，第一次取得财物并不非法，但自第二次之后，已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质，其取得行为本身就是非法的，不能按侵占罪处理。
许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案辩护的重点，应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护，当然就不可能提出要求这样处理的理由，错过了最后一次辩护的机会。另外，由于辩护律师的“无罪”误导，许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信，在法庭上表现得非常恶劣，居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。
我预测，在即将作出的判决中，法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑，可能是7年左右的有期徒刑。
云南省社会保险费征收管理暂行办法
云南省昆明市人民政府
昆明市人民政府关于转发《云南省社会保险费征收管理暂行办法》的通知
昆政通〔2004〕45号
各县（市）、区人民政府，市政府各委、办、局，三个开发（度假）区管委会：
经市政府领导同意，现将《云南省人民政府关于印发云南省社会保险费征收管理暂行办法的通知》（云政发〔2004〕111号）转发给你们，并结合我市实际，提出以下意见，请一并认真贯彻执行。
一、各县（市）区人民政府要高度重视社会保险费征收管理工作,采取有效措施，加强对此项工作的领导、监督和考核。
二、各级劳动和社会保障、财政、地税、审计等部门，要按照《云南省人民政府关于印发〈云南省社会保险费统一征收试行办法〉的通知》（云政发〔2003〕36号）的有关规定，认真履行各自职责，确保社会保险费征收管理工作顺利开展。
三、社会保险费的缴费基数、费率，要严格依照法律、法规和国务院、省、市人民政府的规定执行。我市灵活就业人员也应纳入医疗保险费征收范围。
四、各级劳动和社会保障部门要结合“五险”统征工作，有计划、有步骤地理顺社会保险管理体制，建立统一的社会保险对外服务窗口，积极开展社会保险统一登记、统一发证、统一核定工作，实行便民服务，方便缴费单位及职工群众办事。
二○○四年九月二十二日
云政发〔2004〕111号
各州、市人民政府，各地区行政公署，省直各委、办、厅、局：
现将《云南省社会保险费征收管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
二○○四年六月十四日
云南省社会保险费征收管理暂行办法
第一条 为了加强和规范社会保险费的征收管理工作，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》、《云南省人民政府关于在全省范围内开展社会保险费由地方税务机关统一征收工作的通知》(云政发〔2004〕80号)的有关规定，结合我省实际，制定本暂行办法。
第二条 本省行政区域内基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费(以下统称“社会保险费”)的征收管理均适用本暂行办法。
第三条 全省社会保险费由地方税务部门统一征收。社会保险费原则上实行属地征收。省地方税务局可根据社会保险费的统筹级次，合理确定地方税务部门征收中央和省属行业单位及其职工的社会保险费。
第四条 缴费单位和缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。
本办法所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和相关规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。
第五条 地方各级人民政府应加强对本行政区域内社会保险费征收管理工作的领导、监督和考核。
第六条 劳动和社会保障部门、地方税务部门、财政部门、审计部门等，应认真履行《云南省人民政府关于印发〈云南省社会保险费统一征收试行办法〉的通知》(云政发〔2003〕36号)文件明确规定的部门职责。劳动和社会保障部门负责社会保险费征缴管理和监督检查工作：财政部门依法管理和监督社会保险基金的收支情况。审计部门依法对社会保险基金征缴、管理、使用情况进行审计监督。
各有关部门要建立规范的业务工作流程，创造条件建立社会保障信息服务网络，实现信息、数据共享，提高征收效率。
第七条 地方税务部门征收的社会保险费应直接、及时缴入社会保障基金财政专户，财政部门按有关规定及时拨入支出户。玉溪市、曲靖市从2005年1月1日起社会保险费由入国库改为入社会保障基金财政专户。税务部门和社会保险经办机构均不得设立收入户或待解户等过渡性帐户。同时按省政府规定从2004年7月1日起取消社会保险经办机构设立的收入户。
第八条 社会保险费的缴费基数、费率，依照法律、法规和国务院、省级人民政府的规定执行。
基本养老保险费的征收范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、股份制企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，城镇个体工商户及其从业人员，灵活就业人员，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员，实行企业化管理的事业单位及其职工，行政机关工勤人员等。
医疗保险费的征收范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、股份制企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，社会团体及其专职人员等。
失业保险费的征收范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、股份制企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工等。
工伤保险费的征收范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、股份制企业、城镇私营企业和其他城镇企业等。
生育保险费的征收范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、股份制企业、城镇私营企业和其他城镇企业等。
职工个人不缴纳工伤、生育保险费。
由财政负担的医疗保险经费已由财政部门直接拨入财政专户的，可继续执行原办法。各级财政部门要按有关规定，将加盖专用印章的财政专户入帐原始凭证复印件，交经办机构记账和备查。
第九条 缴费单位和个人应依法办理社会保险登记。缴费单位和个人自领取营业执照或有关部门批准成立之日起，30日内向劳动和社会保障部门指定的机构申请办理统一的社会保险登记、核定手续，并于次月开始计缴社会保险费。
第十条 缴费单位和个人的社会保险登记事项发生变更或依法终止时，应当自变更或终止之日起30日内，持有关证件到劳动和社会保障部门指定的机构和地税部门办理变更或注销手续。在办理变更或注销手续前，须向主管地税部门缴清应缴费款。
第十一条 缴费单位和个人务必于每月20日前向劳动和社会保障部门指定的机构申报次月应缴纳的社会保险费数额，经劳动和社会保障部门指定的机构认真审核后，由劳动和社会保障部门指定的机构于每月25日前向同级地方税务部门提供次月的缴费单位和个人的社会保险费缴费清册及其有关资料，同时书面通知缴费单位和个人，到主管地税机关办理缴费的有关事宜。
第十二条 缴费单位和个人可以采取电子、邮寄等方式申报应缴纳的社会保险费。
第十三条 参保职工个人缴纳的社会保险费，由单位在支付职工工资时代扣代缴。
缴费单位和个人可自愿委托中介机构代为办理缴纳社会保险费的有关事宜。
第十四条 个体工商户及其从业人员可以按年或者按半年、按季、按月申报缴纳社会保险费。
第十五条 地方税务部门要按照劳动和社会保障部门指定的机构提供的征费清册及缴费单位和个人的相关资料，分险种开具《云南省社会保险费通用缴款书》或《云南省社会保险费通用完费证》征收社会保险费。
第十六条 缴费单位和个人应以人民币缴纳社会保险费。以外国货币缴费的，按照缴费当日外汇牌价折合人民币结算。
第十七条 缴费单位的开户银行根据地方税务部门所开具的《云南省社会保险费通用缴款书》，将费款分险种在3个工作日内划入社会保障基金财政专户，并在资金划拨后的次日内及时按规定传递征收票据。
第十八条 涉及退户事项的，由缴费单位或个人提交申请及缴费凭据复印件，经同级劳动和社会保障部门指定的机构和地方税务部门审核后，送同级财政部门复核，办理退户手续。
涉及调户事项的，由地方税务部门提交申请及缴费凭据复印件，经同级劳动和社会保障部门指定的机构和财政部门审核后，办理调户手续。
涉及更正事项的，比照上述规定办理。
第十九条 劳动和社会保障部门、地方税务部门、财政部门、商业银行应定期进行对帐，及时反馈征费情况。
第二十条 地方税务部门依法对缴费单位和个人的缴费情况进行监督检查。税务工作人员在实施检查中，应当由两名以上人员进行，并出示行政执法证件。被检查的单位和个人应当提供有关的缴费资料，并如实反映情况，不得拒绝检查，不得谎报、瞒报。
第二十一条 地方税务部门和税务工作人员行使下列职权：
(一)调查了解缴费单位和个人依法缴费情况；
(二)查询缴费单位和个人提供的与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表、帐册等资料；
(三)录音、录像、照相和复印有关资料；
(四)查询缴费单位和个人与缴费有关的问题和情况；
（五）对检查发现的违法违规行为，依照有关法规处理。
第二十二条地方税务部门和税务工作人员履行下列职责：
(一)文明征收，严格执法；
(二)保守国家秘密、商业秘密和个人隐私；
(三)认真处理群众举报材料，及时组织调查，为举报人保密。
第二十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，地方税务部门责令其限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，地方税务部门可依法加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。滞纳金和罚款并入社会保险基金。
第二十四条 缴费单位和个人对地方税务部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起诉讼。
第二十五条 缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由地方税务部门申请人民法院依法强制征收。
第二十六条 税务工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，致使社会保险费流失的，由地方税务部门追回流失的社会保险费，并根据有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 任何单位和个人不得从征收的社会保险费中提取任何费用。地方税务部门征收社会保险费所需费用列入同级财政预算。
第二十八条 本暂行办法自2004年7月1日起施行。
