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海南省电信设施建设与保护条例

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海南省电信设施建设与保护条例

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告第74号


《海南省电信设施建设与保护条例》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2011年5月31日通过,现予公布,自2011年8月1日起施行。



海南省人民代表大会常务委员会

2011年6月1日




海南省电信设施建设与保护条例

(2011年5月31日海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)


第一条 为了规范电信设施建设,保障电信设施安全,维护电信用户和电信业务经营者的合法权益,根据《中华人民共和国电信条例》和其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内电信设施建设与保护,适用本条例。

第三条 本条例所称电信设施,是指用于经营电信业务的通信光(电)缆、通信管道、通信杆塔、通信分线箱(盒)、通信交接箱(间)、公用电话亭、通信基站、通信机房和供电设备等用于实现电信功能的通信交换设备、通信传输设备和通信配套设备。

第四条 省电信管理机构负责本省行政区域内电信设施建设与保护的组织协调、监督管理工作。

县级以上工业和信息化、公安、住房和城乡建设、国土、交通运输、广播电视、工商、商务和价格等相关行政部门应当根据各自的职责,依法做好电信设施建设与保护的相关工作。

乡镇人民政府、街道办事处和村(居)民委员会应当配合做好电信设施建设与保护工作。

第五条 电信设施的建设应当遵守有关法律、法规的规定,执行国家通信工程建设强制性标准,遵循统筹规划、破除垄断、鼓励竞争和资源合理利用的原则,依法接受省电信管理机构等相关行政部门的监督和管理。

第六条 任何单位和个人都有保护电信设施的义务,对危害电信设施安全的行为,有权制止并及时向公安机关或者电信业务经营者报告。

电信业务经营者应当加强对电信设施的保护,采取措施预防可能危害电信设施安全的行为,对正在发生损害、破坏电信设施的行为,有权制止并及时向公安机关、省电信管理机构或者其他相关行政部门报告。

任何单位和个人不得阻碍和破坏依法进行的电信设施建设。

第七条 各级人民政府应当将电信设施的建设,纳入本行政区域国民经济和社会发展规划以及城乡建设规划。

省电信管理机构应当根据本省国民经济和社会发展规划编制本省电信行业发展规划,并监督检查规划的执行。

省电信管理机构应当组织相关电信业务经营者根据本省电信行业发展规划编制通信管道、通信光(电)缆、通信基站、通信机房等电信设施建设规划。电信设施建设规划经省住房和城乡建设行政部门审核,并报省人民政府批准。

第八条 电信业务经营者必须按照国家有关规定履行相应的电信普遍服务义务。

县级以上人民政府及相关行政部门应当为电信普遍服务提供便利条件,在规划、建设、用地等方面给予扶持。

第九条 从事电信设施建设的勘察、设计、施工、监理等单位和人员,应当具备法定资质或者资格。

取得相应资质或者资格的单位和人员,依法在资质或者资格规定等级范围内从事勘察、设计、施工、监理等电信设施建设活动。未取得相应资质或者资格的单位和人员,不得承接电信设施建设项目。

电信设施建设单位应当选择具有相应资质或者资格证书的单位和个人承接电信设施建设项目。

电信设施建设应当依照国家有关规定办理规划许可、施工许可、环境影响评价、工程质量监督等相关手续。

电信设施建设应当有序进行,城市建成区和县、自治县人民政府所在地的镇,不宜新建架空管线设施,对已有架空管线应当采取隐蔽措施或者结合城市改造逐步入地。

第十条 村镇、经济开发区、新建住宅小区等居民或工业较为集中地区,应当配套设置电信设施、广播电视传输网络设施。建筑物内的电信管线、配线设施和广播电视传输网络设施以及建设项目用地范围内的通信管道,应当纳入建设项目的设计文件,并随建设项目同时施工与验收,所需经费应当纳入建设项目概算。

第十一条 规划和设计车站、机场、港口、公路、铁路、城市道路、桥梁、隧道、城市轨道交通以及旅游度假、文化、体育、教育等建设项目,有关单位或者部门应当统筹考虑电信设施、广播电视传输网络设施的建设需求,事先征求省电信管理机构等相关行政部门以及相关业务经营者的意见,根据城乡规划和国家通信工程建设强制性标准,协商预留通信管道等事宜。

第十二条 办公和商用楼宇、居民住宅小区等城镇民用建筑的开发者、所有者和管理者应当为电信业务经营者使用区域内的配套公用电信设施提供平等的接入和使用条件,不得与任何电信业务经营者签订具有排他性条款的协议,阻碍其他电信业务经营者进入区域提供服务。用户有权自主选择电信业务经营者依法开办的服务。

第十三条 基础电信、广播电视传输业务经营者可以在国家机关、企事业单位办公和民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施,应当事先书面告知建筑物所有权人或者使用权人,并根据国家相关规定或者按照约定向该建筑物所有权人或者使用权人支付使用费。

在国家机关、企事业单位办公和民用建筑物上设置移动通信基站,应当报省电信管理机构批准后方可实施。

第十四条 在国家机关、企事业单位办公和民用建筑物上设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施时,应当遵守下列规定:

(一)满足建筑物的荷载;

(二)维护建筑物的安全性;

(三)保证建筑物的正常使用;

第十五条 新建、改建或者扩建电信管道、广播电视传输线路、移动通信基站、杆路、铁塔等设施,应当按照国家有关规定实行统一建设或者联合建设,实现资源共享。

省电信管理机构应当根据电信设施发展和建设规划,组织协调电信设施统一建设或者联合建设活动。

第十六条 电信业务经营者对其存有的空余电信管道、杆路、铁塔等资源,应当依照有关规定以出租、出售或者资源互换等方式进行处置,避免重复建设和垄断经营。

第十七条 水、电、气等管线需要与电信管线交越、平行建设时,应当保持规定的间隔距离。不符合规定的,后建单位应当与先建单位协商,采取适当措施,确保先建电信管线和水、电、气管线安全,并承担相关费用;涉及需要规划变更的,应当经规划主管部门批准。

第十八条 禁止下列危及电信设施安全的行为:

(一)侵占、哄抢、盗窃、损毁电信设施;

(二)擅自改动或者迁移他人电信线路及其他电信设施;

(三)在国家规定的电信设施安全保护范围内建造房屋、挖沙、取土、堆土、钻探、挖沟,设置粪池、牲畜圈、沼气池等;

(四)在埋有地下管道、通信光(电)缆的地面上倾倒含酸、碱、盐等腐蚀性的废液、废渣;
(五)在危及电信设施安全的范围内点火烧荒、爆破、堆放或者停放易燃易爆物品;

(六)接入通信系统取电;

(七)擅自删除、修改电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序;

(八)制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击电信网络;

(九)法律、法规规定的其他危及电信设施安全的行为。

第十九条 省海洋行政部门应当根据备案的注册登记资料,会同省电信管理机构等有关部门和单位按照下列规定确定海底通信光(电)缆保护区并向社会公告:沿海宽阔海域为海底通信光(电)缆两侧各500米;海湾等狭窄海域为海底通信光(电)缆两侧各100米;海港区内为海底通信光(电)缆两侧各50米。

在通信光(电)缆保护区从事海上作业的单位和个人应当了解作业海区海底通信光(电)缆的铺设情况,并采取有效的防护措施。

禁止在设有水底、海底通信光(电)缆标志的安全保护范围内采矿、抛锚、拖网、挖沙、爆破以及进行其他危及通信光(电)缆安全的作业。

海上作业钩住海底光(电)缆管道的,海上作业者应当立即停止作业,不得擅自将海底光(电)缆管道拖起、拖断或者砍断,并报告所在地海洋行政部门或者海底光(电)缆管道所有者采取相应措施。必要时,海上作业者应当放弃船锚或者其他钩挂物。

第二十条 新建、改建、扩建电信设施,应当与周围已建其他设施保持符合规定的安全距离。因规划调整确需迁移其他设施或者要求其他设施所有权人采取必要的防护措施的,电信业务经营者应当与其他设施所有权人协商,就迁移补偿、防护措施等问题达成协议并办理相关手续后方可施工,所需费用由电信业务经营者承担。

新建、改建、扩建车站、机场、港口、公路、铁路、城市道路、桥梁、隧道、城市轨道交通等设施,后于电信设施建设(包括改建、扩建)的,不得危及电信设施安全。因规划调整确需迁移电信设施或者采取必要防护措施的,建设单位应当与电信业务经营者协商,就迁移补偿、防护措施等问题达成协议,并办理相关手续后方可施工,所需费用由建设单位承担。

因建设项目施工造成电信设施毁坏的,建设单位应当承担电信设施修复费用。

相关行政部门审批项目时,应当充分考虑电信设施建设与保护需要。对可能影响电信设施安全运行的,相关行政部门应当和省电信管理机构协调解决。

第二十一条 任何单位和个人在国家规定的电信设施安全保护范围内,经依法批准实施下列可能影响电信设施安全或者通信质量行为的,应当事先告知电信业务经营者,并采取必要的安全防护措施:

(一)建造建筑物、构筑物;

(二)新建、改建或者扩建车站、机场、港口、公路、铁路、城市道路、桥梁、隧道、城市轨道交通、水利工程等;

(三)铺设电力线路、电气管道、煤气管道、自来水管道、下水道、广播电视传输线路、电信线路以及设置干扰性设备;

(四)实施爆破、采矿活动;

(五)建设生产易燃易爆物品、排放腐蚀性物体的工厂;

(六)其他可能影响电信设施安全或者通信质量的行为。

在国家规定的电信设施安全保护范围以外实施前款行为,可能威胁电信设施安全的,应当采取有效的安全防护措施。

第二十二条 种植树木(含行道树)、竹子等高秆植物应当与电信设施保持安全距离。对于电信设施保护范围内不符合安全距离规定的树木、竹子等高秆植物,其所有权人或者管理人应当依法及时予以修剪或者砍伐。

新建、改建、扩建电信线路通过林地时,需要砍伐林木的,应当依法办理林木采伐手续,电信业务经营者应当依法给予林地、林木所有权人或者使用权人一次性经济补偿。

经济补偿标准应当与当地国民经济和社会发展水平相适应。具体标准由省人民政府制定。

第二十三条 任何单位和个人不得阻止在电信设施安全范围内设置警示标识,不得挪动、损坏或者改用警示标识。

第二十四条 从事废旧物资收购经营的单位和个人应当按照国家有关规定,建立收购台账制度,并向市、县、自治县公安机关备案。

禁止任何单位和个人收购无来源合法证明的通信电缆等电信设施和来源不明的铜、铝、铅等有色金属。

第二十五条 公安机关应当依法及时查处阻碍电信设施建设,破坏、盗窃电信设施以及其他危害电信设施的违法犯罪行为。

第二十六条 违反本条例第十二条规定,签订具有排他性条款的协议或者阻碍其他业务经营者提供服务的,由省电信管理机构或者工商行政管理部门依据各自职责责令改正,处1万元以上5万元以下罚款;情节严重的,处5万元以上20万元以下罚款。

第二十七条 违反本条例第十四条规定,破坏建筑物的安全性、影响建筑物的正常使用或者未采取有效的安全保护措施的,由电信管理机构责令改正;逾期不改正的,对相关电信业务经营者处1万元以上5万元以下罚款;必要时,对建筑物上设置的电信设施予以拆除;造成损害的,相关业务经营者对建筑物的所有权人或者使用权人进行赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十八条 违反本条例第十八条第(二)项至第(八)项、第十九条第三款规定,危及电信设施安全的,除法律、行政法规另有规定外,由省电信管理机构责令改正,对个人处1000元以上1万元以下罚款,对单位处1万元以上10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 违反本条例第二十三条规定,挪动、损坏或者改用警示标识的,由省电信管理机构责令改正,可以处5000元以下罚款。

第三十条 违反本条例第二十四条第二款规定,废旧物资收购经营单位和个人收购无来源合法证明的通信电缆等电信设施或者来源不明的铜、铝、铅等有色金属的,由市、县、自治县公安机关处3万元以上5万元以下罚款;情节严重的,由原发证(照)机关依法吊销经营许可证和营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 有下列行为之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反本条例第十八条第(一)项规定,侵占、哄抢、盗窃、损毁电信设施的;

(二)阻碍电信管理机构工作人员依法执行职务的;

(三)扰乱电信市场秩序的。

第三十二条 违反本条例规定,造成他人财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任。

第三十三条 省电信管理机构及相关行政管理部门的工作人员在电信设施建设与保护工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级行政机关或者监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十四条 违反本条例规定的行为,本条例未设定处罚但其他法律、法规已作出处罚、处分规定的,从其规定。

第三十五条 本条例具体应用的问题由省人民政府负责解释。

第三十六条 本条例自2011年8月1 日起施行。




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珠海市组织机构代码管理办法

广东省珠海市人民政府


珠海市组织机构代码管理办法

珠海市人民政府令第7号
  

《珠海市组织机构代码管理办法)已经1997年9月26日市人民政府常务会议审议通过。现予发布,自发布之日起施行。


市长 黄龙云
一九九七年九月二十六日

                      

珠海市组织机构代码管理办法

  第一章总则
  第一条 为加强对我市组织机构代码的管理,促进统一代码标识制度的建立和运作,实现政府部门宏观管理和各单位业务管理的自动化、科学化,根据国家及省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称组织机构代码是指技术监督部门根据国家有关组织机构代码编制规则,赋予符合条件的组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的法定标识。其载体为组织机构代码证书。
  第三条 在我市范围内申办组织机构代码,管理、应用组织机构代码,均应遵守本办法。
  第四条 市技术监督局是我市组织机构代码工作的主管部门,负责全市组织机构代码的赋予、管理和推广应用工作,并对统一代码标识制度执行情况进行监督检查。
  第五条 工商、财政、税务、计划、统计、劳动、人事、民政、公安、银行等部门应在各自职责范围内协助主管部门做好组织机构代码的管理和推广应用等工作。
  第二章代码的办理
  第六条 下列组织机构必须办理组织机构代码证书:
  (一)经机构编制管理部门批准成立的机关、事业单位及其分支机构;
  (二)经工商行政管理部门核准登记的企业;
  (三)经社会团体管理部门核准登记的社会团体;
  (四)其他依法成立或经有关部门批准成立的组织机构。
  第七条 第六条所列各类组织机构应自批准成立或核准登记之日起三十天内,到市技术监督部门申办组织机构代码,申领代码证书,本办法实施前已成立的组织机构尚未申领代码证书的,应当在本办法实施之日起三十天内向 市技术监督局申领代码证书;
  第八条 申办单位应向市技术监督部门提交批准成立文件或核准登记证明的原件及复印件,市技术监督部门对申、办单位提交的证明材料进行审查、核实,符合条件的,七天内颁发代码证书。
  第九条 组织机构代码包括法人代码和非法人代码。具有法人资格的组织机构,赋予法人代码,不具有法人资格的,其代码为非法人代码。
  第三章 代码的管理
  第十条 组织机构的名称、住所发生变更,应从变更之日起三十天内,持有关证明到技术监督部门办理变更手续,市技术监督部门应自受理之日起七天内核准变更情况,并换发代码证书。
  第十一条 代码证书实行年度审验制度,组织机构应当在规定的期限内,持代码证书正、副本和有关证件到指定地点参加年审。
  第十二条 代码证书自颁发之日起四年内有效。
  组织机构应在代码证书有效期满前三十天内,持代码证书正本和副本到市技术监督部门办理换证手续。
  第十三条 代码证书不得涂改、转借。
  遗失或毁损代码证书的,应按本办法第八条规定补办代码证书。
  第十四条 组织机构依法终止,其主要责任人或其主管单位应自终止之日起三十天内,到市技术监督部门办理组织机构代码注销手续。
  第十五条 市技术监督部门应当到各组织机构检查代码标识制度落实情况,督促组织机构申办代码,查验代码证书,扣押用于违法活动的代码证书。
  第四章代码的应用
  第十六条 市技术监督部门负责做好组织机构代码的推广应用工作,扩大代码应用范围和应用深度,为我市经济建设提供信息基础。
  各部门、各行业在工作中均应应用组织机构代码标识。
  第十七条 组织机构代码在工商、财政、税务、计划、统计、劳动、人事、民政、公安、银行等部门必须强制推行应用,具体应用范围和办法由有关部门与技术监督部门确定。
  第五章 罚则
  第十八条 违反本办法规定,未办理组织机构代码申领、变更、补办、换发和注销手续的,责令其限期办理。拒绝办理的,按有关规定给予处罚,并书面通知代码应用部门不予办理相关手续。
  第十九条 涂改、假冒、伪造代码证书及使用失效代码证书和伪造证明材料骗取代码证书的,没收其代码证书,通报其上级主管部门,并视情节轻重处以5000元以下罚款,构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
  第二十条 代码主管部门和应用部门及其工作人员滥用职权、徇私舞弊的,对其部门有关负责人和直接责任人予以行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 当事人对主管部门的行政处罚不服的,可依法提请行政复议或提起行政诉讼。
  第六章附则
  第二十二条 本办法自公布之日起施行。



【内容摘要】依据《土地管理法实施条例》第四十五条规定作出的“责令交出土地”决定,是目前征地拆迁领域中市、县级国有土地部门取得被征地拆迁人占有之土地最常用的行政手段。关于“责令交出土地”决定该等行政强制手段的适用问题,由于法律规定得过于原则,又缺乏配套规定,常为地方行政机关所滥用,本文对采取该等手段的主体、前提条件、违法判断标准、责令交出时限以及责令交出土地行政强制程序等相关的法律问题进行全面探析与系统研究。
【关键词】征地拆迁;责令交出土地;行政强制手段;法律问题

我国《土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)第四十五条规定,“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。”依据该条规定作出的“责令交出土地”决定,是目前征地拆迁领域中市、县级国有土地部门取得被征地拆迁人占有之土地最常用的行政手段。基于谋求行政利益等方面的考量,为达到低成本征地拆迁之目的,市、县级国有土地部门常常违背“确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的原则、给予被征地拆迁人很低补偿甚至不给补偿(以违法建筑之名行非法拆除之实);同时,不少地区亦普遍存在商业征收在政府的暗中支持和包庇下,无视国家法律规定的权限和程序,借公共利益的幌子以政府之手搞“联合拆迁”、“突击拆迁”、“节日拆迁”、“晚间拆迁”等损害群众利益的现象,使得广大民众面临遭受重大财产损失或者因拆迁而一夜赤贫、甚至无家可归等困境。当广大民众基于包括但不限于前述情形拒绝交出土地时,市、县级国有土地部门又以“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地”为由,“责令”被征地拆迁人“交出土地”,再加上法院工作不到位,由此不断引发群众长期上访、集体上访等事件,甚至发生执法人员与民众肢体冲突,导致流血事件,影响社会的和谐与稳定。关于“责令交出土地”决定该等行政强制手段的适用问题,由于法律规定得过于原则,又缺乏配套规定,常为地方行政机关所滥用,笔者以为,有必要对采取该等手段的主体、前提条件、违法判断标准、责令交出时限以及责令交出土地行政强制程序等相关的法律问题进行全面探析与系统研究。

一、关于决定主体的问题

根据《实施条例》第四十五条规定精神,作出责令交出土地相关行政决定的行政主体是“县级以上人民政府土地行政主管部门”,主要是指县、市、省国土资源局(或土地管理局),通常不会涉及国务院所属的国土资源部,但乡级政府的土地管理所等派出机构等机关明显是不适格的。实践中,部分地方以乡级政府的土地管理所等派出机构、城市管理局、综合执法局、城建部门、规划部门、甚至成立的某某拆迁指挥部等临时机构乃至于房地产开发公司的名义作出“责令交出土地”决定,存在行政主体不适格的问题,该等决定当然也应归于无效。由于《实施条例》第四十五条没有赋予“县级以上人民政府土地行政主管部门”对于被征地拆迁人“拒不交出土地的”强制执行权,“县级以上人民政府土地行政主管部门”属于《行政强制法》第53条规定的“没有行政强制执行权的行政机关”。根据《实施条例》第45条关于“…拒不交出土地的,申请人民法院强制执行”、《行政强制法》第53条关于“没有行政强制执行权的行政机关可以…依照本章规定申请人民法院强制执行”以及法释[2000]8号《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第87条第1款关于“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理”的规定,即便该等部门有权作出“责令交出土地”决定,但对于该等决定的执行,也只能申请人民法院强制执行,而不能由其自决自执。在申请人民法院强制执行时,由于该等执行的依据,只能是“县级以上人民政府土地行政主管部门”作出的“责令交出土地”决定。故在此便有一个行政强制行为合法性的司法审查问题,当然这也是作出“责令交出土地”这一决定的前提条件所需要探讨的问题。

二、关于决定前提条件的问题

关于“责令交出土地”决定的前提条件问题,《实施条例》第四十五条仅从被征地拆迁人的角度作出规定,确定了“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地的”且“拒不交出土地的”这一前提条件,构成“责令交出土地”决定的一个要件;对于“县级以上人民政府土地行政主管部门”作出“责令交出土地”决定的前提条件则未置明文。法释[2011]20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第十四条第一款规定,“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定,申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的,应当符合下列条件:(一)征收土地方案已经有权机关依法批准;(二)市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为;(三)被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿,且拒不交出土地,已经影响到征收工作的正常进行;(四)符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。”从该条款文义来看,其第(三)项系《实施条例》第四十五条从被征地拆迁人的角度构成“责令交出土地”决定的要件予以具体化之规定,亦系从被征地拆迁人的行为角度设定合法性司法审查的条件之一;其第(四)项主要是对提出非诉行政执行申请的一般条件作出的集中规定,其第(一)、(二)项是从行政机关的角度设定合法性司法审查的条件。笔者认为,从立法精神上看,《若干规定》第十四条第一款第(一)、(二)项虽系《实施条例》第四十五条有关“县级以上人民政府土地行政主管部门”申请法院强制执行情形的具体申请条件,但也应视为“县级以上人民政府土地行政主管部门”在征地拆迁实践中作出“责令交出土地”决定前需要满足的前提条件。从这个方面来说,《若干规定》第十四条第一款第(一)、(二)项从“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度,补充规定了“责令交出土地”决定的又一要件。对于“责令交出土地”决定的上述两个要件,笔者予以具体阐析如下:
(一)基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于“责令交出土地”决定的要件
如前析,基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于作出“责令交出土地”决定的要件有两个前提条件:一是征收土地方案已经有权机关依法批准;二是市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为。详述如下:

1、征收土地方案已经有权机关依法批准

(1)征收土地方案的有权批准机关

从我国土地法律法规看,对于“征收土地方案”,《土地管理法》未予提及;《实施条例》虽规定了“征收土地方案”,但对其有权批准机关,却未作明确的划分。根据该等法律法规的条文规定,关于“征收土地方案”的有权批准机关问题,可以从三个方面进行推导:

1)根据土地利用总体规则,土地利用总体规划编制方案批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”。

《实施条例》第八条规定,“全国土地利用总体规划,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制,报国务院批准。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。”省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。”“本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”《土地管理法》第21条规定,“土地利用总体规划实行分级审批。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,报国务院批准。”“省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。”“本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”“土地利用总体规划一经批准,必须严格执行。”
从以上两个法条文义来看,“征收土地方案”所涉及的土地利用总体规划内容,“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”有针对不同情况的批准权限。

2)根据土地利用总体规划下被征收土地用途转化规则,农用地转用批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“市、县人民政府”。

《土地管理法》第四十四条规定,“设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”必然涉及农用地转为建设用地方面的内容,根据本条规定,关于被征收土地的用途转化问题,“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“市、县人民政府”有针对不同情况的批准权限。

3)根据征地审批规则,区分被征收土地的性质和数量规定不同批准机关为“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”。

《土地管理法》第四十五条规定,“征收下列土地的,由国务院批准:(一)基本农田;(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的。”“征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。”“征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”除涉及农用地转为建设用地方面的内容外,亦必然涉及被征收土地的性质和数量等方面的内容,根据本条规定,关于被征收土地的最终权限问题上,只有“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”有针对不同情况的批准权限。
《物权法》第四十二条第一款规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”结合本款规定并综合以上三个方面的推导,笔者认为,征收土地是国家为了社会公共利益的需要,将集体所有土地转变为国有土地的强制手段;根据《土地管理法》的规定,土地应由国家管理,实行土地用途管制,在合理划分征收土地审批权的前提下实行征收土地由国务院和省两级政府审批的原则。

(2)依法批准

在明确批准的“有权机关”之外,在“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件中,还有一个“依法”的限定条件。所谓“依法”,一是根据征收土地审批权限进行批准;二是根据征收土地的法定程序进行批准。对于征收土地审批权限问题,前已论及,不再赘述。
对于征收土地的法定程序问题,《土地管理法》、《实施条例》等未予明文,根据国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、国办发明电[2010]15号《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》以及国土资源部发布的《关于进一步做好征地管理工作的通知》(国土资发[2010]96号)等行政规范性文件规定,征收土地前需要履行的法定程序大体有四:①第一步,发布拟征地通告。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)在拟被征收土地所在地的村范围内发布拟征地通告,告知拟被征土地的村集体经济组织和村民有关拟征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等信息。该通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围;②第二步,征询村集体经济组织和农民的意见。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)会同所在的乡(镇)政府,就拟征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见,有不同意见的应记录在案,根据村民委员会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的,应告知拟被征地相对人有权提出听证申请,并依法组织听证市、县级国土资源局(或土地管理局)应将村民对拟征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。③第三步,地籍调查和地上附着物登记。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)会同拟被征收土地的所有权人、使用权人实地调查拟被征土地的四至边界、土地用途、土地面积,地上附着物种类、数量、规格等,并由市、县级国土资源局(或土地管理局)现场填制调查表一式三份,由市、县级国土资源局(或土地管理局)工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。市、县级国土资源局(或土地管理局)应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。④第四步,拟订“一书四方案”组卷上报审批。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)根据征询、听证、调查、登记情况,按照审批机关对报批材料的要求拟订“一书四方案”即:“建设用地说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供应土地方案”并组卷向有批准权的机关报批。
在上述四个程序中,前三个程序直接关涉到被征地拆迁人的切身利益。由于征地拆迁对被征地拆迁人的集体土地使用权、房屋及其不动产等根本利益将产生重大影响,强调被征地拆迁人在征地报批前的知情权、合理意见反馈权、听证权、财产确认权等非常重要,因为这不仅是行政机关依法行政的表现,而且将为后续征地拆迁工作打下良好的基础,确保社会关系的和谐稳定。实践中,由于土地管理部门工作不到位,相关省级政府把关不严,征地报批前,未遵照前述程序履行或全面履行有关职责,既不通告以征询村集体经济组织和农民的意见,对于征地过程中农民提出的合理要求也不予以妥善解决,以至不得已强行实施征地,甚至肆意侵害被征地拆迁人的财产权甚至人身权利,很难认为这是按法定程序“依法”进行。对于此情形下后续作出“责令交出土地”决定,笔者以为应该给予否定性评价。
综上所述,对于“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件,应全面、准确地理解为:“征收土地方案”已经由“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”根据《土地管理法》、《实施条例》等法律法规的规定,在履行了征地前法定程序后依其法定权限进行了批准。

2、市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为

在征地获得批准之后,根据现行法律法规的规定,组织实施征地行为的直接行政主体为市、县人民政府,并由其土地管理部门负责具体实施。无庸置疑,本项前提条件旨在突出征地实施行为的程序合法性问题。
《土地管理法》第四十六条规定,“国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内,持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第四十七条进一步规定,“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”“征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。”“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”“国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”《管理条例》第二十五条规定,“征用土地方案经依法批准后,由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施,并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。”“被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案,会同有关部门拟订征地补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”“征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”
根据上述法律法规条文并结合《征收土地公告办法》等有关条文规定,归纳起来,征地实施程序主要有如下六个步骤:

(1)征收土地公告